序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇現(xiàn)代民法論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

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論文摘要:從傳統(tǒng)民法到現(xiàn)代民法，始終充滿著濃郁的人文精神。民法人文精神的核心是關(guān)心人、尊重人和發(fā)展人。現(xiàn)代民法的人文精神具有了嶄新的表現(xiàn)形式和鮮明的時代特色，主要體現(xiàn)在:人格權(quán)保護的強化;弱者權(quán)利保護的加強;國家強制的擴張。

人文精神是人類共同的精神財富，它對人的價值的關(guān)懷和人生意義的追求是人類創(chuàng)設(shè)一切制度的基本動因。這一精神始終是民法的基本精神，民法人文精神的核心是關(guān)心人、尊重人和發(fā)展人。人類自20世紀(jì)以來，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和社會經(jīng)濟生活的變化，民法的人文精神具有了嶄新的表現(xiàn)形式和鮮明的時代特色。

一、人格權(quán)保護的強化

人格權(quán)制度是對有關(guān)生命健康、名譽、肖像、隱私等人格利益加以確認并保護的法律制度。自20世紀(jì)以來，隨著現(xiàn)代化進程的加快，民法日益面臨著如何強化對人格權(quán)保護問題。首先，高科技的發(fā)展提出了人格權(quán)保護的新的課題，如對個人生活情報的收集和泄露，對個人身體隱私的窺探、對生命信息和遺傳基因的保護、對環(huán)境權(quán)的保護等。其次，市場經(jīng)濟的發(fā)展所引發(fā)的有關(guān)信用、商譽、姓名的許可使用以及名稱轉(zhuǎn)讓、形象設(shè)計權(quán)的產(chǎn)生等都是民法在人格權(quán)制度中必須加以解決的問題;最后，隨著法治的進步以及對于公民的人格保護的擴張，出現(xiàn)了許多各種新的人格利益。如對于通過造型藝術(shù)獲得的形象的保護、對于死者姓名和名譽的保護、對于遺體的保護、對于具有人格紀(jì)念意義的物品的保護等都需要在民法的人格權(quán)制度中有所反映。

21世紀(jì)是人更加自由、全面發(fā)展的世紀(jì)，是人的創(chuàng)造性能更大發(fā)揮的世紀(jì)，是人的價值更好實現(xiàn)的世紀(jì)。人們越來越深刻地認識到現(xiàn)代化的核心是人的全面發(fā)展和全面完善，民法的現(xiàn)代化主要體現(xiàn)在對權(quán)利的充分確認和保障以及對人的充分關(guān)懷，強化對人格權(quán)的保護是實現(xiàn)對人的終極關(guān)懷的重要途徑。因為人格權(quán)保障了人的尊嚴(yán)與人身的不受侵犯，也保障了個人身體與精神活動的權(quán)利，而人的尊嚴(yán)與人身自由是實現(xiàn)主體其他民事權(quán)利的前提與基礎(chǔ)，也是實現(xiàn)個人人格的最直接的途徑。人格尊嚴(yán)、人身價值和人格完整是最高的法益，被置于比財產(chǎn)權(quán)更重要的位置。在現(xiàn)代民法中，人格權(quán)的重要意義日益凸現(xiàn)，其類型與具體內(nèi)容都得到了極大豐富。民法正是通過對人格權(quán)的保護，確認了個人的共同價值，并鼓勵個人以自己的意志支配自己的人身活動，自主地從事各種正當(dāng)交往，對維護個人的尊嚴(yán)、培育個人的獨立性具有重要的意義，從而閃現(xiàn)出更加耀眼的人文精神的光芒。

二、弱者權(quán)利保護的加強

自20世紀(jì)以來，社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)發(fā)生巨變，社會組織空前復(fù)雜龐大，壟斷加劇，社會生產(chǎn)和消費大規(guī)模化，公用事業(yè)飛速發(fā)展，消費者、勞動者等弱勢群體權(quán)利保護問題突出起來，民事主體在市場經(jīng)濟交易過程中的不平等尤為嚴(yán)重，一方面是愈來愈多的經(jīng)濟實力極為雄厚的大型企業(yè)、跨國公司，另一面是非常弱小的廣大消費者和勞動者等弱勢群體。J·斯通發(fā)人深思地指出:“實際上，與法律如何規(guī)定毫無關(guān)系的社會地位是永遠不平等的。法律對人的一視同仁，在權(quán)力、智慧、個人幸福等實際上的不平等狀況下，只能使不平等變得天經(jīng)地義，甚至加深這種不平等。”現(xiàn)代民法必須面對市場經(jīng)濟活動中的種種不平等身份，以加強對弱者權(quán)利的保護。保護主要表現(xiàn)在兩方面:

一是對消費者權(quán)益保護的加強。法國民法承認消費者可享有“直接訴權(quán)”，對與其無合同關(guān)系的生產(chǎn)者、銷售者提起訴訟，德國民法承認了“附保護第三人作用的契約”來加強對消費者的保護。

二是對勞工權(quán)益保護的加強。一些國家的法律對于雇傭合同規(guī)定了一系列限制性的規(guī)則，如最低工資標(biāo)準(zhǔn)、資方解除合同的限制及相應(yīng)的補償、對格式條款和免責(zé)條款的限制等以在一定程度上保障作為弱勢群體的勞工的利益。還有許多國家的法律普遍承認集體合同的效力，在簽訂勞動合同時，由工會代表全體勞動者簽訂集體合同，極大地改善了在勞動關(guān)系中單個勞動者的地位，使其成為勞工爭取權(quán)益的重要措施和手段。由此可見，弱者權(quán)利保護的強化蘊涵著對人的尊重和對人的終極關(guān)懷的思想，它使民法的人文精神得到充實，得到升華。

三、國家強制的擴張

人類社會是一個永恒發(fā)展的動態(tài)過程。隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展，國家強制日益擴張到經(jīng)濟和社會生活的各個領(lǐng)域。國家在私法關(guān)系的形成到消滅的過程中，從來就不是一個旁觀者，從民法典到外于民法典的民事規(guī)范，國家的強制處處可見。從本質(zhì)上說，國家強制的擴張并不是對人文精神的侵犯，它仍然繼續(xù)著對人的幸福生活的求索和關(guān)切。與傳統(tǒng)民法的人文精神相比，他們只有手段上的差異，但內(nèi)在精神圭臬并無不同，它是真正的人文精神在時代變遷后的新的體現(xiàn)和弘揚。

現(xiàn)代民法中國家強制的擴張主要表現(xiàn)在以下幾方面:

第一，對合同形式的必要限制。古代法律倍加推崇形式主義，當(dāng)事人在訂立合同時必須履行特定的儀式，合同方可對當(dāng)事人產(chǎn)生效力。但隨著現(xiàn)代社會交易生活的頻繁飛速發(fā)展，合同法越來越注重交易形式的簡化、實用、經(jīng)濟、方便，從而在合同形式的選擇上不再具有重視書面、輕視口頭的傾向，而是根據(jù)實際需要，對有些合同規(guī)定為書面、對有些合同規(guī)定為口頭。法律大都允許當(dāng)事人自由選擇合同形式。但這并不意味著合同形式在現(xiàn)代合同法中越來越不重要了，正如德國民法典的立法理由書所言:“遵循某種形式之必要性、可給當(dāng)事人產(chǎn)生某種交易性之氣氛，可喚醒其法律意識，促使其三思，并確保其做出之決定之嚴(yán)肅性。”因此，現(xiàn)代合同法對合同形式做出了一些特定的要求，以督促人們理性地判斷選擇自己的權(quán)利義務(wù)，正確謹(jǐn)慎地締約，自己決定自己的福祉。如在最近的幾時年里，在消費者信貸合同、住房租賃合同、全包度假合同、培訓(xùn)合同等合同中越來越要求采取書面形式，形式上的要求體現(xiàn)了對個人的具體生活利益的關(guān)切，充滿著人文精神。

第二，對合同締結(jié)的強制。基于對人的幸福生活及生存發(fā)展的深刻關(guān)切，強制締約成為現(xiàn)代合同法發(fā)展的一個重要趨勢。所謂強制締約，又稱契約締結(jié)的強制，是指在特殊情形，個人或企業(yè)負有應(yīng)對方的請求與其訂立合同的義務(wù)，非有正當(dāng)理由不得拒絕承諾。現(xiàn)代各國民法對此均有相關(guān)規(guī)定，例如我國《合同法》第289條明確規(guī)定:“從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求”。《電力法》第26條第1款也規(guī)定:“供電營業(yè)區(qū)內(nèi)的供電營業(yè)機構(gòu)，對本營業(yè)區(qū)內(nèi)的用戶有按照國家規(guī)定供電的義務(wù)，不得違反國家規(guī)定對其營業(yè)區(qū)內(nèi)申請用電的單位和個人拒絕供電。”這些規(guī)定無不體現(xiàn)著民法濃郁的人文精神。

第三，對格式條款的限制。19世紀(jì)中葉以來，由于壟斷的加劇和公用事業(yè)的發(fā)展，格式條款日漸普及，進而大量流行。至20世紀(jì)，格式條款的適用范圍更加廣泛，已成為當(dāng)代合同法發(fā)展的重要趨勢。格式條款的廣泛應(yīng)用是現(xiàn)代經(jīng)濟生活的客觀要求。但是由于格式條款的提供者具有強大的經(jīng)濟實力，使其可以將預(yù)先擬訂的合同條款強加于對方，排除了雙方進行協(xié)商的可能性，極易造成對相對人利益的損害。因此，有必要對格式條款進行限制。到20世紀(jì)中葉，各國立法和判例大都高度重視對格式條款的規(guī)制，以色列、瑞典、英國、德國等通過單行立法對格式條款施以種種限制。法國、意大利、荷蘭、美國、日本等國則是通過司法手段予以控制。這些手段無不以人為目的，無不體現(xiàn)著對人的終極關(guān)懷。

歸根結(jié)底，國家為人而存在，而非人為國家而存在，國家強制的終極目的仍然是社會生活中具有根本意義的一切具體的人的福祉。

參考文獻

[1]梁慧星.民法總論[M].北京:法律出版社，2001，(2).

[2]梁慧星.民商法論叢(第15卷).法律出版社，2001.

[3]崔建遠.合同法[M].北京:法律出版社，2003，(3).

[4]王利明.民商法研究(第6輯).法律出版社，2004.

[5][日]星野英一著，王闖譯.私法中的人——以民法財產(chǎn)法為中心.載民法總則論文選萃.中國法制出版社，2004.306.

[6]徐國棟.中國民法典起草思路論戰(zhàn)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，2001.

[7]杜宴林.法律的人文主義解釋[M].北京:人民法院出版社，2005.

[8]陳歷幸等.民法的理念與運作[M].上海:上海人民出版社，2005.

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【摘要】合伙一般是指兩個以上的自然人、法人或其他組織以及相互之間為了共同的經(jīng)濟目的明確各自的權(quán)利義務(wù)，而共同出資，共同經(jīng)營，共擔(dān)風(fēng)險的行為。

【關(guān)鍵詞】合伙一般是指兩個以上的自然人 法人或其他組織以及相互之間 為了共同的經(jīng)濟目的明確各自的權(quán)利義務(wù)

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合伙一般是指兩個以上的自然人、法人或其他組織以及相互之間為了共同的經(jīng)濟目的明確各自的權(quán)利義務(wù)，而共同出資，共同經(jīng)營，共擔(dān)風(fēng)險的行為。參與合伙的各自然人、法人或其他組織就是合伙人，明確其相互間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的意思表示一般被稱為合伙協(xié)議或合伙合同。本文所稱的合伙人均為該個人合伙中的合伙人，合伙人的權(quán)利是合伙中的成員依合伙協(xié)議的約定或是法律的規(guī)定而應(yīng)當(dāng)享有的實現(xiàn)有關(guān)合伙利益的可能性；合伙人的義務(wù)是合伙中的成員依合伙協(xié)議的約定或是法律的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)為滿足其它合伙成員或與合伙有關(guān)的第三人的利益而應(yīng)履行一定行為的必要性。

一、合伙人在合伙體內(nèi)部的權(quán)利首先是已按合伙協(xié)議出資的合伙人有權(quán)要求未出資的合伙人補足出資額。合伙人應(yīng)當(dāng)按照合伙協(xié)議約定的數(shù)額如期提供資金或?qū)嵨铮绻幸缓匣锶藳]有出資，其它已出資的合伙人可以合伙協(xié)議的約定要求其補足，因為合同既已成立，合同的各方當(dāng)事人均應(yīng)共同遵守，合伙協(xié)議作為合同的一種，合伙人作為這種合同的當(dāng)事人，當(dāng)然有權(quán)要求對方去履行合同約定的義務(wù)。當(dāng)其不履行出資義務(wù)時，已出資的合伙人完全可以請求人民法院判令其賠償損失，并解除其與已出資合伙人之間的合伙協(xié)議，但合伙協(xié)議在已出資合伙人之間應(yīng)為繼續(xù)有效。其次是參與合伙事務(wù)的權(quán)利。這是合伙的一項重要權(quán)利，個人合伙的一個主要特征就是民法通則規(guī)定的“合伙經(jīng)營”。在個人合伙中參與合伙事務(wù)的方式一般為直接參與，即合伙人共同執(zhí)行合伙事務(wù)，同時，合伙人有了解合伙體經(jīng)營狀況的權(quán)利。這應(yīng)當(dāng)是合伙人的一項基本權(quán)利，如果對合伙體的經(jīng)營情況都不了解就根本談不上去行使其它權(quán)利。具體應(yīng)包括查看賬目，庫存情況和生產(chǎn)狀況等等，其它合伙人或員工應(yīng)助。可以查看合伙人在財產(chǎn)方面的權(quán)利。合伙人對合伙財產(chǎn)的所有權(quán)形式是一種共有形式。這種共有的財產(chǎn)所有權(quán)的對象是各合伙人入伙時的投資和合伙期間積累的財產(chǎn)：最后是有退伙的權(quán)利。在合伙協(xié)議約定的期限內(nèi)，合伙人提出退伙的申請，在其他合伙人同意的情況下該合伙人當(dāng)然可以退出合伙。在其他合伙人不同意其退伙的情況下，該合伙人是否必須保持合伙人的身份，并一定履行合伙事務(wù)呢？不是，該合伙人可以通過訴訟來實現(xiàn)退伙之目的。他可以提起要求退伙之訴，盡管其他合伙人會要求繼續(xù)履行合伙協(xié)議，但合伙協(xié)議作為一種合同，是基于人身依賴關(guān)系而產(chǎn)生的合同，是因信任對方的特殊技能、業(yè)務(wù)水平等產(chǎn)生的，具有嚴(yán)格的人身性質(zhì)，如果強制一方繼續(xù)履行合同，則與合同的根本性質(zhì)是相違背的，不符合適用合同法規(guī)定的繼續(xù)履行合同的條件，所以該合伙人要求退伙的訴請應(yīng)得到支持。

【文章來源】/article/64/4385.Html

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論文關(guān)鍵詞：人權(quán)民商法國家利益

論文摘要：人權(quán),就是人人作為人類成員應(yīng)該享有的尊嚴(yán)、價值和自由;人人在行使權(quán)利和享有自由時,應(yīng)當(dāng)負有的道德、義務(wù)和責(zé)任。我國民法的調(diào)整對象能充分體現(xiàn)對人權(quán)的保護,但現(xiàn)有的民商法在人權(quán)保護方面存在著較多的問題,應(yīng)盡快更新民商法律。

一、人權(quán)概述

(一)人權(quán)的概念

人權(quán)的概念和性質(zhì),在不同的歷史時期,基于不同的階級和國家利益,既有不同的內(nèi)涵,又有不同的界分方式。目前,學(xué)界尚未有一個為眾人共識的人權(quán)概念。有的學(xué)者在分析了現(xiàn)存國內(nèi)外眾多人權(quán)概念之后,給人權(quán)下了這樣的定義:“人權(quán)即人的權(quán)利,是人應(yīng)當(dāng)享有的,并被社會承認的權(quán)利的總和。”①有的學(xué)者認為,人權(quán)是人生而享有及應(yīng)當(dāng)享有的基本權(quán)利及其不可缺少的延伸權(quán)利。、筆者認為,人權(quán),就是人人作為人類成員應(yīng)該享有的尊嚴(yán)、價值和自由;人人在行使權(quán)利和享有自由時,應(yīng)當(dāng)負有的道德、義務(wù)和責(zé)任。

(二)保護人權(quán)的必要性分析

人權(quán)的本質(zhì)決定人權(quán)保護的必要。人之所以擁有權(quán)利是因為他是一個人。因此,權(quán)利不僅僅是達成目的的一種手段,而是目的本身。

人權(quán)是建設(shè)市場經(jīng)濟實現(xiàn)經(jīng)濟現(xiàn)代化的前提條件。當(dāng)今美國的人權(quán)學(xué)家亨金教授認為:“人權(quán)成為我們時代的概念,部分原因是我們的時代是發(fā)展的時代,是工業(yè)化的時代,是城市化的時代。”②如果個人自由得不到完全的尊重,那么市場的自由活動將會受到抑制,也就會對經(jīng)濟的發(fā)展造成消極的影響。

人權(quán)是實現(xiàn)民主和法治所必需的因素。無論人們對民主和法治之間的關(guān)系持有多么不同的看法,它們皆是國家制度現(xiàn)代化的固有部分。離開法治,民主就可能演變成專制。民主、法治、人權(quán)三位一體。

(三)法律途徑是保護人權(quán)的最佳形式

權(quán)利的保護是一個系統(tǒng)工程,人權(quán)的保護更是如此。法律保護是保護人權(quán)的最佳方式。法律的規(guī)則體系構(gòu)筑了人權(quán)保護的最佳途徑;法律是以規(guī)則為起點,以規(guī)則評判啟動實際救濟為終點的活動,法律活動的準(zhǔn)繩即法規(guī)是根據(jù)廣大人民的根本利益制定的,是具體化,強制化和現(xiàn)實化的人權(quán),隨著人們認識和改造世界能力的不斷加強,這種人權(quán)范圍也在不斷擴大。人權(quán)原則應(yīng)盡快納入法律化軌道,從法律上予以根本性的保障。

二、民商法對人權(quán)保護現(xiàn)狀

民法的調(diào)整對象是一定范圍內(nèi)的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。其實就是在保障民事主體的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán),而財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)是權(quán)利主體享有的最基本的人權(quán)。因此,我國民法的調(diào)整對象能充分體現(xiàn)對人權(quán)的保護。民事法律在《民法通則》和《民事訴訟法》中確立了許多的基本原則,體現(xiàn)了對民事主體人權(quán)的保障措施。盡管改革開放20多年來相繼制定了幾十種民商單行法,最高人民法院也出臺了數(shù)量眾多的相關(guān)的民商方面的司法解釋,仍然無法解決大量的民商法律問題。綜合起來,民商法律、司法解釋主要存在的問題有:

第一,《民法通則》作為民商基本法律,大多數(shù)條文過于原則,缺乏完整的民商規(guī)范體系,對財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等四大基本人權(quán)的具體立法保護比較狹窄,不能適應(yīng)現(xiàn)代人權(quán)保護法的要求和發(fā)展趨勢。如第104條規(guī)定,“殘疾人的合法權(quán)益受法律保護”。這些原則性規(guī)定在實踐中無法操作。

第二,許多民商單行法結(jié)構(gòu)陳舊,內(nèi)容保守,在法律責(zé)任中多為行政處罰條款,很少有保護民商主體合法權(quán)益的法律后果,帶有濃厚的行政部門保護的色彩,適應(yīng)不了市場經(jīng)濟和人權(quán)保護的需要。《公司法》的制定和修改就是明顯的例證。《著作權(quán)法》等知識產(chǎn)權(quán)的單行法,經(jīng)過多次修改,在操作上有所改正,逐步迎合了加入世貿(mào)組織需要。

第三,現(xiàn)行的民事再審法律規(guī)定過于原則,使得再審制度沒有條件、時間和次數(shù)的限制,使效力不穩(wěn)定和錯誤的終審判決,隨時都有被的可能,造成上訪、申訴、告訴不斷上升,影響了司法公正和效率。

第四,輕程序重實體的錯誤傾向仍然嚴(yán)重存在,不能正確處理實體公正和程序公正的問題。比如以獨任審判員審理復(fù)雜的普通案件等,這些不重視程序法的情況,勢必影響了程序公正和實體公正。

第五,從程序構(gòu)成上看,我國的民事程序設(shè)計尚欠合理。比如,在審判程序中,認定事實和適用法律都是法官的事情,人民陪審員形式上和法官“同權(quán)同責(zé)”,實質(zhì)上是“只陪不審”。

三、民商法上的完善

既然現(xiàn)有的民商法在人權(quán)保護方面存在著較多的問題,那么必須積極啟動立法程序,對民商法律體系進行重新建構(gòu),盡快制定出一部優(yōu)良的中國民法典。

篇(4)

摘 要 現(xiàn)代意義上的民法通過意思表示來實現(xiàn)私法自治。而私法自治要通過自由的意思表示在法律行為之上才能發(fā)生法律上的效力。民事主體所追求的法律效果一旦獲得法律的認可，法律便按照意思表示的內(nèi)容賦予法律上的保護力。然而，意思表示產(chǎn)生于人的內(nèi)心而表現(xiàn)于外，因此常會因為內(nèi)外的不一致而導(dǎo)致意思表示產(chǎn)生瑕疵。意思表示的錯誤便是其中的一種。意思表示錯誤違反了私法自治的原則，對它進行研究，進而加以救濟是一個必然的發(fā)展趨勢。

 

關(guān)鍵詞 意思表示 私法自治 法律行為

作者簡介：董珊珊，華南師范大學(xué)法學(xué)院；蔡一敏，廣州市白云區(qū)人民檢察院。

中圖分類號：d923文獻標(biāo)識碼：a文章編號：1009-0592（2013）09-015-02

一、兩大法系比較研究

（一）大陸法上的錯誤類型及其相應(yīng)的法律效果

意思表示的錯誤起源于羅馬法，并在歷史的長河中不斷的發(fā)展完善。到了近代，這種意思表示的錯誤制度逐漸被大陸法系國家的民法典所繼承。但是，由于立法傳統(tǒng)、立法技術(shù)的不同，逐漸形成了大陸法系的兩大派系，即以合意為角度的法國法模式和以意思表示的過程為角度的德國法模式。

 

以德國法模式為例，《德國民法典》的制定要比《法國民法典》晚，但意思表示的錯誤理論在《德國民法典》中卻得到了劃時代的發(fā)展，同時德國人的嚴(yán)謹(jǐn)性也在這部法典中得到最完整的詮釋。在德國，法學(xué)家薩維尼是錯誤理論的集大成者，他認為，表示錯誤是值得法律保護的，而動機錯誤則不應(yīng)當(dāng)受到法律的保護。表示錯誤屬于靜態(tài)的，是指表意人無意的在表示上犯錯誤；而動機錯誤是動態(tài)的，是在意思形成過程中出現(xiàn)的錯誤。第二次草案中對錯誤制度的修改最終奠定了現(xiàn)行民法典的錯誤制度。德國民法學(xué)者依據(jù)在意思表示傳達過程中錯誤的發(fā)生階段，提出了以階段性為研究對象的新的分類方法。具體而言，一共分為以下五個階段：豍

 

第一階段是意思的形成階段。一個意思的形成的過程中會受到不同因素的影響。在這個階段發(fā)生的錯誤，稱為動機錯誤或者意思形成錯誤。

第二階段是如何將形成的意思表示出來的階段。在第一階段之后，表意人必須將業(yè)已形成的意思通過一定的方式表示出來，這時的錯誤主要就是這個表示的方式，這時便產(chǎn)生內(nèi)容錯誤或稱為意義錯誤。

 

第三階段是通過方式將意思表達于外的階段。這個階段的錯誤成為表達錯誤或者表示行為的錯誤。如甲欲買a而誤指b，即表達錯誤。

第四階段是意思的傳達階段。當(dāng)事人之間為非對話的意思表示時，需要使用傳達機關(guān)。傳達機關(guān)在傳送過程中發(fā)生錯誤，如傳達內(nèi)容的改變或者缺失，或者傳達機關(guān)將意思傳達給了非相對人等。這個階段的錯誤就被稱為傳達錯誤。

 

第五階段是意思的受領(lǐng)階段。意思表示到達相對人之后，相對人對于表意人和傳達人正確的表達做出了錯誤的理解，就稱為受領(lǐng)錯誤。

以上這些錯誤類型，是德國民法上關(guān)于意思表示錯誤的一般分類。但復(fù)雜的現(xiàn)實生活中還存在其他一些常見的錯誤，對于這些錯誤是否可以撤銷以及應(yīng)該歸入何種錯誤類型在理論上是不明確的。

 

（二）普通法上的錯誤類型及其相應(yīng)的法律效果

在英美法系的民事合同領(lǐng)域一直傳承著“對價理論”。在普通法上，一直到19世紀(jì)都還是關(guān)注表意人一方的真意保護。近代，普通法才開始構(gòu)建意思表示的錯誤制度。在英美法系中，由于其不具備成文法典化的傳統(tǒng)，因此，對于意思表示的瑕疵制度散見于各種民法判例及相關(guān)的合同法規(guī)之中。

 

在英國，對于意思表示錯誤制度的救濟方式有兩種途徑。一種是通過普通法進行救濟，另外一種是通過衡平法進行救濟。在美國，意思表示的錯誤是指與事實不一致的認識，可以劃分為單方錯誤和雙方錯誤。豎單方的錯誤是指一方當(dāng)事人對事實的認識不正確的情況。傳統(tǒng)理論認為，由于信奉“當(dāng)事人最好的救濟是不犯錯誤”豏，因此單方錯誤，對合同的生效沒有任何影響。但目前，很多法院在嘗試緩和這種絕對的保護，試著承認一定限度的單方錯誤可以主張撤銷，如表意人的錯誤為相對人所明知的情形即是如此；雙方錯誤是指雙方當(dāng)事人均對合同事實發(fā)生了相同或不同的錯誤認識。法院受理的大多也是雙方錯誤。以雙方錯誤為由撤銷合同的，必須是雙方當(dāng)事人在訂約中存在的錯誤足以影響協(xié)議的實質(zhì)內(nèi)容，影響整個合同的效力，并且這個錯誤不屬于表意人本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險，因此，解除合同并恢復(fù)原狀，并不會給其中的任何一方當(dāng)事人造成不利的影響。

 

二、我國法的缺陷

關(guān)于意思表示錯誤的制度，我國現(xiàn)行法律中并沒有做出明確的規(guī)定。而有意思的是，我國法律中出現(xiàn)了一個類似意思表示錯誤制度的“重大誤解”。我國1986年《民法通則》第59條，《民通意見》第71條、第73條，對“重大誤解”的意思表示不一致進行規(guī)定。由此看出，對于意思表示錯誤，在《民法通則》中，并不存在一個完整的制度，內(nèi)在的邏輯就更無從提及。我國法對于“重大誤解”制度的規(guī)定，也是按照行為人的主觀狀態(tài)，分類規(guī)定在各個分散的法律之中的，如《合同法》。這樣既沒有體現(xiàn)出意思表示在現(xiàn)代民法中的核心地位，更沒有構(gòu)建出完整的意思表示不一致的制度。仔細探究我國現(xiàn)行的立法，對于“重大誤解”的規(guī)定，實質(zhì)上是同傳統(tǒng)民法體系中的錯誤相互交錯的。對于“重大誤解”的法律后果即效力，如可撤銷和無效等，我國法的規(guī)定并不統(tǒng)一，相對比較混亂。豐

 

我國法的另外一個缺陷就是立法技術(shù)。對于意思表示錯誤這個制度，筆者認為需要用專業(yè)的法律術(shù)語加以規(guī)定，而我國法僅僅用“重大誤解”這個日常用語來表達。更為嚴(yán)重的是，日常生活中的“重大誤解”并不是法律條文中所寫的“重大誤解”。于是又引發(fā)了連鎖現(xiàn)象，司法解釋又緊隨立法之后對這個“重大誤解”進行解釋。而解釋的內(nèi)容，又剛好等同了學(xué)理上“意思表示錯誤”的內(nèi)涵。這樣一個混亂的法律用語將不會有利于我國立法的進程。

 

三、完善及構(gòu)建

筆者認為，在未來《民法典》制定過程中，對于意思表示錯誤這個制度，《德國民法典》關(guān)于意思表示錯誤制度的規(guī)定不失為我國立法可以參照的一個藍本。

在我國未來的立法中，首先應(yīng)當(dāng)取締“重大誤解”這個稱謂，取之以“錯誤”代之。這樣，對于“重大誤解”的相關(guān)司法解釋也就不復(fù)存在了。錯誤，指表意人對法律行為的事實的認識錯誤。而誤解，則屬于對于合約內(nèi)容的錯誤，而非對整個法律行為的事實的認識錯誤。豑

 

其次，在我國未來民事立法中，在確立了意思表示錯誤制度的地位之后，要規(guī)定完整的意思表示錯誤的制度。對此，可以借鑒德國法對意思表示錯誤的階段性劃分而對錯誤的具體形態(tài)加以完整規(guī)定。筆者認為可以分為以下幾種樣態(tài)進行規(guī)定：豒

 

1.動機錯誤。表意人的內(nèi)心意思與事實不一致的情形。

2.內(nèi)容錯誤。內(nèi)容的錯誤指表意人錯誤地認識表示行為而為的表示。分為以下三

種情形：豓第一種，對相對人的認識錯誤。第二種，對標(biāo)的本身的錯誤。第三種，法律行為性質(zhì)的錯誤。

 

筆者認為，內(nèi)容的錯誤的三種情形中，對于相對人的認識錯誤，由于涉及到合同的實質(zhì)內(nèi)容，原則上是可以撤銷或者無效的。

對于標(biāo)的本身的錯誤，筆者認為，這是在合同訂立過程中產(chǎn)生的意思表示的問題。即在合同訂立時，當(dāng)事人對標(biāo)的的認識錯誤。這種情況下，合同尚未成立，從而不發(fā)生合同可撤銷或者無效的問題。

 

對于法律行為性質(zhì)的認識錯誤，筆者認為，這是當(dāng)事人的主觀思維與客觀實際的不符合，但并不影響客觀上合同的生效。因此，對法律行為性質(zhì)上的認識錯誤不影響合同的效力。豔

 

3.表示行為的錯誤。即表意人錯誤地為表示其本所意欲的。如誤寫誤言等。例如：誤寫合同總額10000元為1000元。筆者認為，對于表示行為的錯誤，即誤寫誤言的，其可以通過合同的解釋進行修正。

 

4.傳達錯誤。傳達錯誤包括兩種情況。一種是表示機關(guān)表示錯誤。實質(zhì)上就是表意人表示錯誤。這種情況參見內(nèi)容的錯誤，在此不再贅述。第二種情況，傳達機關(guān)表示錯誤。這也是狹義上的傳達錯誤。由于傳達的錯誤，而使得表意人的意思無法到達相對人。筆者認為這種法律行為類似于無權(quán)。可以類推適用無權(quán)的規(guī)定，由故意傳達人對善意相對人和表意人負損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任。

 

5.不合意或誤解。法律行為的雙方當(dāng)事人各自的意思與表示并無錯誤，但雙方當(dāng)事人之間的意思表示卻不相合，即受領(lǐng)意思表示的一方當(dāng)事人的理解出現(xiàn)錯誤。合同必須具備確定的內(nèi)容才能成立，才能生效。因此，對于此種不合意或者誤解，由于合同的內(nèi)容部明確而屬于法律行為的不成立。豖故而也不存在撤銷和無效的情形。如果要成就該行為的效力，則必須為明確的意思表示。

 

6.其它。這個條款作為兜底條款，寫進民法典，為以后經(jīng)濟發(fā)展而產(chǎn)生的新的錯誤制度留下空間。

注釋：

[1]鄭彬.意思表示錯誤制度研究.湘潭大學(xué)民商法學(xué)法律碩士專業(yè)碩士學(xué)位論文.2006年.

[2]馬光燕.意思表示錯誤研究.吉林大學(xué)民商法學(xué)專業(yè)碩士學(xué)位論文.2005年.

[3]劉守豹.意思表示瑕疵的比較研究；梁慧星主編.民商法論叢（第1卷）.法律出版社.1997年版.第88頁.

[4]徐海燕編.民商法總論比較研究.中國人民公安大學(xué)出版社.2004年版.

[5]梁慧星.民法總論.法律出版社.1996年版.第196頁.

[6]史尚寬.民法總論.中國政法大學(xué)出版社.2000年版.第400頁.

[7]黃柯，李楊，王紅奎.對意思表示錯誤內(nèi)在態(tài)樣結(jié)構(gòu)的反思.南昌航空大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）.2007（3）.

[8]余曉麗.意思表示瑕疵類型研究.河南大學(xué)民法專業(yè)碩士學(xué)位論文.2010年.

篇(5)

任現(xiàn)職以來，作為思政課專任教師，時刻注意自身形象，踐行社會主義核心價值觀，做到為人師表、思政先行，積極參與學(xué)校安排的各類培訓(xùn)學(xué)習(xí)，努力提高自身教學(xué)教育水平，積極開展教學(xué)等各項工作，其主要本職工作業(yè)績?nèi)缦拢?/p>

1.一日三省己身，注重自身思想政治建設(shè)和師德師風(fēng)要求。本人是一名專任教師，且是一名思政課教師，又是一名老黨員，因此本人積極學(xué)習(xí)黨的各項方針政策，參與批評與自我批評理論學(xué)習(xí)和自我檢查工作，任職以來沒有出現(xiàn)違法違紀(jì)的行為，獲得周圍領(lǐng)導(dǎo)、同事和學(xué)生認可。

2.勇于承擔(dān)各類教學(xué)任務(wù)，積極探索新型教學(xué)方法，開創(chuàng)新的教學(xué)改革模式。2018年，在擔(dān)任《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程教師期間，對涉及法律基礎(chǔ)的章節(jié)，本人發(fā)揮專業(yè)和社會服務(wù)經(jīng)驗的優(yōu)勢，以“模擬法庭”的教學(xué)模式，生動展現(xiàn)了教學(xué)任務(wù)相關(guān)知識，同時也成為卓有成效的法制教育方法，受到師生好評。

3.學(xué)習(xí)和探索運用先進現(xiàn)代教學(xué)技術(shù)。繼2019年獲得校2019年浙江省微課教學(xué)比賽學(xué)校選拔賽一等獎、省三等獎以來，在利用原有的超星學(xué)習(xí)平臺用于點名、預(yù)習(xí)、復(fù)習(xí)、布置作業(yè)、課堂互動之外，本人在2020年嘗試運用慕課豐富和拓展教學(xué)形式，利用業(yè)余時間完善教學(xué)資料，并重復(fù)慕課影像錄制，盡善盡美。

4.科研與教學(xué)并進，利用業(yè)余時間積極參與各類科研，也取得了一定的科研成就，在衢州市“新民法典背景下的公正、仲裁與司法審查及執(zhí)行制度”主題研討中本人論文《民法典背景下商事仲裁裁決司法審查程序與方式的合理性研究》榮獲二等獎，浙江省高職院校黨建研究會組織的年會論文評比中，《新時期高職院校立德樹人實踐研究

篇(6)

    論文摘要:法制現(xiàn)代化是法律文化發(fā)展的特殊歷程,它表明社會法律系統(tǒng)由以自然經(jīng)濟為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)“人治型”法律價值規(guī)范,向以市場經(jīng)濟為基礎(chǔ)的“法治型”價值規(guī)范的歷史轉(zhuǎn)型。我國即將制定的民法典中,民法的現(xiàn)代化問題是一項不能不思考的重要內(nèi)容。

    所謂民法的現(xiàn)代化,是要建立一套與現(xiàn)代化市場經(jīng)濟相適應(yīng)的民法系統(tǒng),以取代過去建立在自然經(jīng)濟和計劃經(jīng)濟基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)民法。它不僅要求不斷修改、充實、完善我國民法,使之內(nèi)容和形式都體現(xiàn)我國市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀規(guī)律,適應(yīng)世界民法發(fā)展的潮流和構(gòu)筑國際民商新秩序的需要,而且更應(yīng)該是民法意識或民法觀念的現(xiàn)代化。

    一、確立權(quán)利本位、私法優(yōu)位的觀念

    在漫長的歷史進程中,中國傳統(tǒng)法律文化逐漸形成了自身獨特的公法文化品格,總體上呈現(xiàn)出極端國家主義的公法文化,同時私法規(guī)范極度落后的特征。法制現(xiàn)代化以“依法治國,建設(shè)社會主義法治國家”為終極目標(biāo),反映了我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求。從一定意義上說,社會主義市場經(jīng)濟是一種法治經(jīng)濟;從另一種意義上說,它又是一種權(quán)利經(jīng)濟。平等、自由、私權(quán)神圣、法律至上、權(quán)力的制約也就成為現(xiàn)代法制應(yīng)有的理念。顯而易見,這些理念都是私法文化所固有的特質(zhì)。因此,中國法制現(xiàn)代化的過程也是構(gòu)建中國私法文化的過程,即從公法文化向私法文化的嬗變過程。

    法律觀念的變革與更新,是公法文化向私法文化轉(zhuǎn)換的關(guān)鍵。因此要以私法精神改造私法規(guī)范,確立私法優(yōu)位,并通過它們的變革、實施來樹立和強化人們的私法觀念。所謂私法優(yōu)位,是認為私法較之于公法應(yīng)居于優(yōu)越地位。公法設(shè)立的目的在于保障人們的私權(quán);人們的私權(quán)神圣,非有重大的正當(dāng)事由,不受限制和剝奪。市場經(jīng)濟是一種交換經(jīng)濟,客觀要求社會的經(jīng)濟權(quán)力不再壟斷于國家手中,而是表現(xiàn)為掌握在各個市場主體手中的權(quán)利,作為這種客觀要求的結(jié)果,每個商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者均應(yīng)作為獨立的經(jīng)濟主體,享有充分自由的權(quán)利。這種客觀要求反映在法律文化上,體現(xiàn)為權(quán)利本位以及相應(yīng)的私法優(yōu)位觀念的確立。權(quán)利本位要求法律應(yīng)以確認并保護個體的權(quán)利為己任,依法確認市場主體平等、獨立的法律人格,建立尊重人的價值、維護人的尊嚴(yán)的價值機制;依法確認和保障市場主體享有廣泛自由和權(quán)利,法律強調(diào)的應(yīng)該是對個體權(quán)利的保障而不是對個體義務(wù)的強制,注重以權(quán)利為基點的權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一。

    在市場經(jīng)濟條件下,客觀上存在著兩類性質(zhì)不同的法律關(guān)系,一類是法律地位平等的主體之間的關(guān)系,另一類是國家憑借公權(quán)力對市場進行干預(yù)的關(guān)系。兩類關(guān)系應(yīng)分屬不同性質(zhì)的法律調(diào)整,因此,公法與私法的劃分是市場經(jīng)濟本身的要求。又由于市場經(jīng)濟關(guān)系本質(zhì)上是一種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系,平等主體之間的關(guān)系構(gòu)成了市場經(jīng)濟關(guān)系的核心和基礎(chǔ),這種關(guān)系客觀上要求適用私法(民法)調(diào)整,以充分貫徹私法自治原則,限制或排斥公法在這一領(lǐng)域的膨脹。因而我們可以說,以保護自然人與法人等市場主體私權(quán)為己任的私法(民法)是公法以及整個法治的法律基礎(chǔ),民法更是調(diào)整社會主義市場經(jīng)濟的基本法。

    確立私法優(yōu)位的觀念,還應(yīng)面對我國較為完善的公法體系,應(yīng)予公法私法化。公法私法化的目標(biāo)要求:一是公法目的的私法化,即公法的目的是保障私法秩序的實現(xiàn)、維護公民的私法利益,而不是維護某一社會集團的統(tǒng)治地位。二是公法作用的私法化,即公法的作用不僅是維護公共秩序,而且主要在于限制權(quán)力、保護權(quán)利。三是立法和司法權(quán)受私法一般原則的限制,即立法與司法均應(yīng)遵守平等、自由、人權(quán)等私法原則。因此,私法優(yōu)位同樣是市場經(jīng)濟自身規(guī)律在法律上的體現(xiàn)。為此在21世紀(jì)推進民法現(xiàn)代化的進程中,更應(yīng)該牢固樹立權(quán)利本位、私法優(yōu)位的觀念、并把它貫徹于民事立法、司法之中。

    二、民法形式的法典化

    我國目前已具備了相當(dāng)規(guī)模的私法規(guī)范,民法作為商品關(guān)系法,無論在數(shù)量上還是在質(zhì)量上都已達到一定的水準(zhǔn)。但其系統(tǒng)化程度低,立法分散,法律淵源零亂,除《民法通則》外,民事法律規(guī)范大多散見于民事單行法、行政法規(guī)、司法解釋中,至今還沒有民法典,法律的形式理性欠缺。因此,民法系統(tǒng)化、法典化確實是一項緊迫而深遠的法制建設(shè)工程。

    民法典是成文民法的最高形式,它是將大部分民法規(guī)范集中在一部立法文件加以規(guī)定的立法方式,以條文眾多、體系完備、邏輯嚴(yán)密為特征。各國民法典的制定,均有其目的與理想。1804年《法國民法典》的制定,旨在建立一個自由、平等、博愛的社會;1896年《德國民法典》的制定,旨在實現(xiàn)德意志一個民族、一個國家、一個法律的理念;1898年《日本民法典》的制定,則在于廢除領(lǐng)事裁判權(quán)和變法維新。我國民法法典化的理想,其意義不僅在于對市民社會的靜態(tài)規(guī)范(獨立的人格、平等的地位、明確的權(quán)利、穩(wěn)定的財產(chǎn)、交易的規(guī)范等),而更應(yīng)通過“守成”與“創(chuàng)新”,實現(xiàn)一場更為深刻而廣闊的社會變革,為最終實現(xiàn)經(jīng)濟的現(xiàn)代化和社會主義法治國家奠定基礎(chǔ)和開辟道路。具體而言制訂民法典的意義在于:

    第一,制訂一部具有中國特色、內(nèi)容豐富的民法典,是鞏固和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟和保障國家、自然人和法人利益的迫切需要,是民法現(xiàn)代化的主要任務(wù)。民法典作為全面反映理性精神的法律形式,其本身就是對理性精神和權(quán)利本位思想的傳播。頒行民法典是要以法典的形式系統(tǒng)全面地將自然人、法人的民事權(quán)利法定化、明確化,從而可以為各類行政規(guī)章的制定提供依據(jù)。保障依法行政,保護自然人、法人的合法權(quán)益;如果沒有民法典,市場經(jīng)濟的法律體系就缺少了主干,交易的規(guī)則就不完備,民法本身的體系就很不健全,就不能充分發(fā)揮民法調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的規(guī)范作用。

    第二,民法典也將從根本上解決審判實踐中依然存在的規(guī)則缺乏狀態(tài),努力保障裁判的公正。民法典也是限制法官自由裁量,保證法官公正執(zhí)法的重要步驟。民法典可以為正確適用和解釋法律提供準(zhǔn)則。民法典為法院對行政行為進行司法審查提供了法律依據(jù)。

    第三,尤其要指出的是,民法典還是一種精神的象征,借以感召人們向往和追求平等、自由與正義的神圣法典。《法國民法典》使啟蒙思想推動的歐洲法典化運動達到新階段。從此,民法典及其他法典的制定不僅是統(tǒng)一國家法律的需要,而且成為民族精神的體現(xiàn)。《德國民法典》則體現(xiàn)了建立自治的市民社會的愿望。新興資產(chǎn)階級使其民法典成為規(guī)范社會私人生活的根本大法,成為私法的憲法。民法法典化的意義與其說是它的內(nèi)容和做法,不如說是它的精神和原則。民法典不是目的,而是達到目的的手段。民法的法典化能夠更好地弘揚民法精神,全面提高全民族的民法意識,繁榮民法文化。著名的英國法律史學(xué)家亨利·梅因在考察人類法律發(fā)達史后,曾經(jīng)指出:一個國家文明的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半開化的國家,民法少而刑法多;進化的國家,民法多而刑法少。這種論斷并非真理,但卻蘊含著社會進步的深刻道理。民法確實以其特有的精神反映著社會開化和進步的程度,民法是否發(fā)達是整個社會文化程度高低的重要象征。特別是由于我國傳統(tǒng)法律文化的公法文化的特質(zhì)與現(xiàn)代民法觀念格格不入,通過民法典的制定、實施和宣揚,可以進一步強化民法的自主意識和平等精神,迅速提高中華民族的民法意識,從而使民法文化得以培育和繁榮。

    三、民法內(nèi)容的現(xiàn)代化

    第一,民事主體制度的完善。民事主體是指參加民事法律關(guān)系、享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的當(dāng)事人。作為民法主體的當(dāng)事人,是商品在靜態(tài)中的所有者、在動態(tài)中的交換者。這類主體的特征就在于他們的獨立性,即意志獨立、財產(chǎn)獨立、責(zé)任自負。馬克思在提及商品關(guān)系時所強調(diào)的“獨立資格”、“獨立的商品所有者”等即指這一類主體。我國民事主體制度就是這些獨立的主體所必備的權(quán)利能力和行為能力等方面的規(guī)定,是商品關(guān)系當(dāng)事人在法律上的反映。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,我國民事主體的范圍已經(jīng)突破傳統(tǒng)民法的框架,呈現(xiàn)出多元化,而《民法通則》只明確規(guī)定了公民(自然人)和法人。民事主體制度的完善,就是要從理論上研究和從實踐上解決各種不同民事主體的資格及應(yīng)有的法律地位。對自然人和法人的民事權(quán)利做出全面的規(guī)定;確認合伙企業(yè)的獨立主體地位;確認國家在特定場合的民事主體地位。特別是重點補足關(guān)于法人設(shè)立原則、權(quán)利能力范圍、法人機關(guān)及其責(zé)任、財團法人等內(nèi)容。

    第二,物權(quán)制度的完善。物權(quán)法主要調(diào)整財產(chǎn)占有關(guān)系和歸屬關(guān)系,它以所有權(quán)和其他物權(quán)制度為基本內(nèi)容。民法的所有權(quán)制度是直接反映所有制關(guān)系的,但也和商品關(guān)系有內(nèi)在的聯(lián)系。商品交換就其本質(zhì)而言是所有權(quán)的讓渡。所有權(quán)是商品生產(chǎn)和交換的前提,也是商品生產(chǎn)和交換的結(jié)果。所有權(quán)在生產(chǎn)領(lǐng)域中的使用消費就是商品生產(chǎn),在流通領(lǐng)域中的運動就是商品交換,商品生產(chǎn)者從事生產(chǎn)和交換的前提條件,就是要確認其對財產(chǎn)的占有、使用、收益和處分的權(quán)利,保障他們在交換中的財產(chǎn)所有權(quán)的正常轉(zhuǎn)移。民法中的他物權(quán)如土地使用權(quán)、經(jīng)營權(quán)等也是市場經(jīng)濟賴以形成的重要基礎(chǔ)和前提條件。在市場經(jīng)濟中,許多經(jīng)濟活動大量發(fā)生在基于他人財產(chǎn)所有上設(shè)立的權(quán)利,都需要以他物權(quán)的形式進行調(diào)整。通過物權(quán)法以維護市場交易秩序和民事主體的合法權(quán)益,從而為市場經(jīng)濟實現(xiàn)資源的合理配置提供法律保障。

篇(7)

論文摘要:本文對于民法的生存環(huán)境一“市民社會，的概念進行了歷史的梳理和邏樣的整合，分析了市民社會與國家之間的關(guān)系，并且對中國現(xiàn)實環(huán)境下的市民社會的狀況進行了簡要的評述。在此基拙上，論證了民法是市民社會的叁本法這一命題.在社會主義市場經(jīng)濟條件下，確立民法是市民社會的基本法具有重要的理論意義和實踐價值.

在建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟的今天，民法作為市場經(jīng)濟條件下的基本法律規(guī)范，在實際生活中發(fā)揮著日益重要的作用。然而，在理論界，關(guān)于民法的性質(zhì)仍是一個需要討論的問題，特別是對于民法是市民社會基本法這一定位，頗有爭議。其中焦點就是如何理解“市民社會”這一西方文化和歷史含義極深的概念，以及如何把民法是市民社會的墓木法這一定性落實到現(xiàn)實中去.針對這些問題，筆者擬作一下粗淺的探討。

一、市民社會概述

“市民社會”是西方文化界和思想界的一個重要詞匯，也是一種歷史的社會存在.。要考察民法的性質(zhì)，就不得不先從市民社會說起，只有對市民社會的歷史永遠淵源進行全面的梳理，才能對民法的性質(zhì)作出正確的定位.市民社會，壇初是用來指稱古希臘、古羅馬的城邦國家的，它與野蠻的落后的社會形態(tài)相對應(yīng)。而作為一種理論分析的工具，市民社會是十七、十八世紀(jì)西方資產(chǎn)階級革命時期反對封建王權(quán)和政治高壓的理論武器;作為一種可供比較的社會存在，市民社會是資產(chǎn)階級革命勝利后，作為與政治實體相對應(yīng)的私人領(lǐng)域。歷史地講，市民社會是現(xiàn)代西方民主和法制誕生的搖籃，民法的大發(fā)展也是從這一時期開始的。在這種歷史背景下，黑格爾、馬克思奠定了現(xiàn)代市民社會的基木理論.黑格爾在其名著《法哲學(xué)原理》中提出了現(xiàn)代愈義上的市民社會概念，即由私人生活領(lǐng)域及其外部保障構(gòu)成的整體。何增科先生對黑格爾的這個概念進行了較為細致的分析，在這一概念中，市民社會的主體是具體的、特殊的個人和自治性團體.個人是權(quán)利主體和道德認識的主體，而自治性團體則是聯(lián)結(jié)個人利益與國家利益的中介.從以上幾的介紹可以看出，黑格爾己經(jīng)把市民社會與國家作為兩個實體區(qū)分開來，賦子了市民t1會以獨立的內(nèi)涵.但是，由于黑格爾是從倫理角度而不是從現(xiàn)實的角度來分析市民社會的，沒有揭示出市民社會的實體特征，從而也錯誤地得出了市民社會從屬于國家的結(jié)論，這也為后來法西斯上臺后實施國家極權(quán)主義的理論基礎(chǔ)，因而多為后人垢病。馬克思在繼承黑格爾市民社會的從本觀點的纂礎(chǔ)上對市民社會的概念進行了進一步的修正和闡發(fā).馬克思筆中的市民社會是一個歷史的范疇，有時一個分析的范疇。作為一個歷史的范喲，市民社會是人類社會的一個特定的歷史時期，即階級利益存在的社會，馬克思特指資產(chǎn)階級社會。作為一個分析的范疇，市民社會是“私人利益的體系或特殊的私人利益關(guān)系的總和，它包括了處在政治國家之外的社會生活的一切領(lǐng)域”.⑧這樣就把黑格爾市民社會的國家中l(wèi)素排除了出去。馬克思認為市民社會最重要的內(nèi)容是私人的物質(zhì)交往關(guān)系，因而馬克思千脆把市民社會定性為社會的經(jīng)濟結(jié)構(gòu).⑧應(yīng)當(dāng)說，馬克思對市民社會的認識和理解是相當(dāng)深刻的。

當(dāng)代市民社會理論是在黑格爾、馬克思研究的撰礎(chǔ)上發(fā)展起來的.當(dāng)代西方者葛蘭西認為現(xiàn)代市民社會是制定和傳播意識形態(tài)特別是統(tǒng)治階級的意識形態(tài)的私人或民間結(jié)構(gòu)的總稱，他強調(diào)了市民社會在意識形態(tài)控制土的重要作用。而當(dāng)代最偉大的市民社會理論家要數(shù)哈貝馬斯了.他把市民社會分為私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域兩個組成部分。作為社會文化生活領(lǐng)域的公共領(lǐng)域，由于商業(yè)化的過度侵蝕，己經(jīng)失去了原有的社會批判的功能，不能再為公共利益的提供一個討論的平臺了，因此，整個社會的精神世界便陷入了危機之中.他提出用“交往行為”理論來重建人們的生活世界.。他的這種“公共領(lǐng)域”理論對西方社會影響很大.美國的柯亨和阿拉托干脆否定了國家與市民社會分離的二元模式，提出了國家、經(jīng)濟和市民社會分離的三元理論，令人側(cè)日。綜合上述理論，有一個共同的特點，即淡化經(jīng)濟在市民社會中的重要性，轉(zhuǎn)而分析其社會文化功能，這與黑格爾、馬克思的理論有一定的區(qū)別。筆者認為，這種不同其實很正常.在黑格爾、馬克思時代，正是自由資本主義時期，奉行絕對的市場白由，反對國家干涉，因而經(jīng)濟系統(tǒng)自然地從屬于市民社會，而進入二十世紀(jì)，壟斷資本主義的發(fā)展使得因家對經(jīng)濟必須進行干預(yù)，這樣經(jīng)濟領(lǐng)域的私人性質(zhì)逐漸模糊，但是市民社會家們一直把市民社會作為一個私人領(lǐng)域來看待，于是就把經(jīng)濟從中分離了出去.所以，我們應(yīng)該客觀地說，不同歷史時期，市民社會的特征是不同的，相應(yīng)地理論也會有所差別，不同學(xué)者在不同時期的觀察都有其正確性，都有可取之處.

在對市民社會的歷史進行了考察之后，我們有必要下一個現(xiàn)代的市民社會的定義.在綜合各家觀點的從礎(chǔ)上，筆者認為這個定義是恰當(dāng)?shù)模词忻裆鐣侵競€人、團體按照非強制原則和契約觀念進行白主活動，以實現(xiàn)物質(zhì)利益和社會交往相對獨立于國家的非政治領(lǐng)域氣市民社會的從本特點是市場經(jīng)濟、契約原則、白治性團休、公共領(lǐng)域，如果與中國的現(xiàn)實相對照，中國的社會也存在這樣一個私人區(qū)域，中國的現(xiàn)實狀況也具有以上的特征，因此中國社會也是市民社會。在對市民社會的概念和特征進行了初步的分析后，還要解決一個問題，即國家與市民社會的關(guān)系問題、鄧正來先生對此有深入的分析。他認為在歷史上出現(xiàn)過洛克式的市民社會決定國家模式，和黑格爾的國家決定市民社會模式。經(jīng)過認真的分析，洛克式的理論容易導(dǎo)致無政府主義的泛濫，而黑格爾的觀念則會為極權(quán)主義綠燈，二者都有缺陷.鄧先生提出了國家與市民社會良性互動的思路，但如何實現(xiàn)良性互動卻是一個難題。@筆者認為，要討論市民社會與閏家的關(guān)系，必須放在特定的時期和國度去研究，泛泛而談是不切實際的。就中國而言，目前要構(gòu)建一個國家與市民社會的良性互動模式，應(yīng)當(dāng)從兩個方面來做。首先，在市民社會，要保證市場經(jīng)濟的快速、健康發(fā)展，這是保持市民社會白主自立的經(jīng)濟基礎(chǔ):其次，要大力發(fā)展民主政治，特別是代議民主制，用馬克思的話來講，它是“國家與市民社會的最重要的政治組帶”。第三，要培育多元的社會自治團體，作為市民社會與國家之間的緩沖;第四，要建設(shè)社會公共領(lǐng)域，特別是新聞媒體要更多地反映民眾呼聲.從國家的角度講，一方面要加強公法制度的建設(shè)，對國家政治權(quán)利進行嚴(yán)格的控制，另一方面就是國家要轉(zhuǎn)變其職能.把一些大包大攬的事務(wù)交由社會團體處理，從而集中精力進行宏觀控制，防止市民社會自身矛盾的激化。顯然，這是一個很漫長的過程.

二、民法與市民社會的關(guān)系

在對市民社會進行了概括的分析之后，我們對民法的生存環(huán)境有了一定的了解。那么，民法與市民社會是一種怎樣的關(guān)系呢?概而言之，市民社會的本特點決定了民法的性質(zhì)和內(nèi)容，民法的實施反映了市民社會的從木生活狀態(tài)。首先，從語源上講，“民法”實際中是羅y法中“市民法”的誤譯，可以看出，民法本身就是市民社會之法。其次，從歷史進程來講。民法是市民社會之法是一種歷史的延續(xù).在古羅馬時期，高度發(fā)達的商品經(jīng)濟下誕生了民法，奠定了古典市民社會下的民法原形，也成為后世私法的荃礎(chǔ)。在中世紀(jì)的封建時期，王權(quán)專制、政治黑暗，教會勢力膨脹，市民社會失去了存在得到空間，民法也隨之隱匿了。資產(chǎn)階級革命勝利后，市民社會作為一種既定事實確立下來，民法開始了輝煌的發(fā)展。法國民法典、德國民法典就是這一時期的代表。進入二十世紀(jì)，隨著世界經(jīng)濟普遍聯(lián)系得到加強，民主人權(quán)運動的空前高漲，市民社會這一概念早己超越了西方社會的范圍，成為一種世界性的社會模式，民法也在世界范圍內(nèi)不斷發(fā)展.可見，民法是市民社會之法是一種事實存在。

民法不僅是市民社會之法，而且是其從本法。第一，民法是市民社會木質(zhì)特征的反映。市民社會，作為一個獨立于政治國家的私人利益領(lǐng)域，市場經(jīng)濟是其從礎(chǔ)和木質(zhì)所在。市場經(jīng)濟是以私有制和社會分工為從礎(chǔ)的一種經(jīng)濟模式，在人人平等的前提下，人們?yōu)榱烁髯缘睦娑偁帯⒑献?在此墓礎(chǔ)上形成了以私人利益為體系的市民社會，要維持這樣一種私人的社會秩序，必然要求有體現(xiàn)市民社會本質(zhì)特征的法律體系與之相適應(yīng).民法作為調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律體系，以尊重個人獨立、平等為前提，通過互利的交易，實踐了市場經(jīng)濟的茫木運作過程，保障了市場經(jīng)濟利益體系的自洽和完整，所以民法想當(dāng)然是市民社會的摧本法。第二，民法調(diào)枯了市民社會的中社會關(guān)系。市民社會是以獨立、平等的個人和自治性團體為主體的社會，個人之間、個人與社會團體之中以及社會團體之間的生產(chǎn)、生活關(guān)系構(gòu)成了市民社會的畢干。民法通過民事權(quán)利制度，在法律上保證另外不同主體的地位平等，通過物權(quán)、債權(quán)制度規(guī)范了市民社會的財產(chǎn)關(guān)系，通過親屬和繼承制度落實了人身關(guān)系。在不同主體之間發(fā)生沖突和矛盾時，民法強調(diào)用民事協(xié)商的方式處理問題，主要以財產(chǎn)的補償來實現(xiàn)各方利益的平衡。民法以誠信原則為址高指導(dǎo)君臨一切社會關(guān)系，可謂市民社會和諧之尚方寶劍，使得整個社會的良性運轉(zhuǎn)有了最基本的法律墓準(zhǔn)和道德標(biāo)尺.這里，民法是市民社會基本法的性質(zhì)不言而喻.第三，民法以保證市民社會的自主自立為基本任務(wù)。市民社會與國家之間要實現(xiàn)一種良性的互動，就必須有相應(yīng)的法亨工作為制約機制。憲法、行政法是規(guī)范公權(quán)力合理運作的墓本法律體系，而民法則是市民社會自我協(xié)調(diào)發(fā)展的基礎(chǔ)性法律.市民社會賦予了每個人以充分的平等、自由，鼓勵其進行交易、創(chuàng)造，不僅使每個市民都以飽滿的激情進行生產(chǎn)、生活，而且也劃定了國家權(quán)力界限，從而在一個相對寬松的外部環(huán)境下，實現(xiàn)了市民社會的白我管理和自主發(fā)展，這就充分體現(xiàn)了民法的荃礎(chǔ)性地位.第四，民法以實現(xiàn)個人和社會的全面、協(xié)調(diào)發(fā)展為最終目的.市民社會是一個私人利益的存在，政治色彩被淡化了，作為理性的個人，追求自己的生活質(zhì)量和個人的最大幸福便成了他們的基本目標(biāo).每個個人的發(fā)展就實現(xiàn)了社會的發(fā)展.民法正是以實現(xiàn)這些目的為其存在價伎的.人文主義孕育出來的民法從其誕生之日起就是個人權(quán)利的保護神。民法高舉意思自治的大旗，給了個人以充足的自由空間去行使白己的合法權(quán)利，追求自己的幸福.只有自己才知道自己址需要什么，只有自己才知道自己如何才會幸福。在民法慈毋般的眼神中，每個人都有平等地追求個人幸福的自由，他可以盡己之所能去進行實踐、活動，從而激發(fā)了人們的址大潛能，社會也會水漲般高地向前發(fā)展，吸終達到個人與社會的全面協(xié)調(diào)發(fā)展。愈思自治是民法的精髓，是市民社會發(fā)展的不蝎動力.因此，民法是市民社會的基本法。

三、確立民法是市民杜會的基本法的惹義

確立民法是市民社會的基本法，在建設(shè)社會主義強國的今天具有非凡的意義。首先，確立民法是市民社會的基本法是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的必要條件。改革開放二十多年來，中國的經(jīng)濟勢力和綜合詞力的增長舉世震驚，而這一切都要歸功于市場經(jīng)濟為中國肌體注入了活力。確立民法是市民社會的基本法，實際上就是要用法律規(guī)范確立市場經(jīng)濟的不可動搖的地位。只有民法被普遍適用，民法精神深入人心，市場經(jīng)濟才會保持穩(wěn)定快速的發(fā)展。

確立民法是市民社會的叢木法，就劃分了公法與私法，從而實現(xiàn)了市民社會與國家之間的良性互動.憲法、行政法規(guī)范公權(quán)力的運作，保證了現(xiàn)代社會中政治權(quán)力的恰當(dāng)配。而民法作為規(guī)范私人事務(wù)和利益的私法，從市民社會內(nèi)部賦予了人民的各項權(quán)利和自由，為市民社會的充分發(fā)展提供了必要的法律保障.這樣，公法和私法各就其位，各司其職，實現(xiàn)了市民社會與國家的良性互動。

確立民法是市民社會的基本法，才能實現(xiàn)私法自治，從而實現(xiàn)市民社會的自立自治。確立了民法是市民社會的基本法，實際上就是以人為本，讓每個人都成為自己的主人，這樣的社會秩序就是一個讓每個人都自立自強，而整個社會也就是一個高度自立的社會實休，那么市民社會的自治便是順理成章的了，這種社會就是我們所追求的和諧社會.

最后，確立民法是市民社會基本法，才能實現(xiàn)社會主義法治國家的宏偉目標(biāo)。對于中國這樣一個傳統(tǒng)深厚的過國度，法治觀念的培育倍感漫長.確立民法是市民社會基本法，就給每個人的身體里注入了權(quán)利和法制的原因。一個法治昌明的國家必然是一個民法發(fā)達的國家，一個國家民法的發(fā)展和適用程度纂木可以反映該國的法治水平。建設(shè)中國的法治社會，我們就從民法開始。

注釋:

①②何增科，市民社會概念的歷史演變.，中國社會科學(xué).1994(5).第71-73頁.

③俞可平.馬克思的市民社會理論及其歷史地位.中國社會科學(xué).1993(4)第66頁.

④姚國宏.論哈貝馬斯的市民社會思想.6ttp//chinulegulVtcory.com.