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篇(1)

論文關(guān)鍵詞：中醫(yī)藥 知識(shí)產(chǎn)權(quán) 法律保護(hù)

一、中醫(yī)藥及其知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意義

(一)中醫(yī)藥概述

中醫(yī)藥作為中國傳統(tǒng)醫(yī)藥學(xué)的統(tǒng)稱，具有悠久的發(fā)展歷史，是在充分汲取我國漢族及其它少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥學(xué)理論和對(duì)疾病防治經(jīng)驗(yàn)系統(tǒng)總結(jié)基礎(chǔ)上發(fā)展起來的東方醫(yī)藥學(xué)體系。

“中醫(yī)藥”是”“中醫(yī)”與叫藥”的合稱，“中醫(yī)”是指中醫(yī)學(xué)的各種理論和治療方法，中醫(yī)學(xué)形成于中國戰(zhàn)國時(shí)期，以《黃帝內(nèi)經(jīng)》的成書為標(biāo)志。它的內(nèi)容涉及生理(含解剖)學(xué)、病理病因?qū)W、診斷學(xué)、治療學(xué)、藥物學(xué)(含方劑)、臨床各科和養(yǎng)生學(xué)。中醫(yī)藥是我國的寶貴文化財(cái)富，也是我國較具有優(yōu)勢(shì)的產(chǎn)業(yè)

(二)中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意義

1、保護(hù)中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)是保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)的需要

中醫(yī)藥知識(shí)是我國傳統(tǒng)知識(shí)的～部分。世界四大傳統(tǒng)醫(yī)藥體系中，唯有我國的中醫(yī)藥具有系統(tǒng)的理論、豐富的臨床實(shí)踐和浩然的文獻(xiàn)，且被完整地保存下來。中醫(yī)藥文化中所蘊(yùn)含的智慧，是千百年來勞動(dòng)人民的智慧結(jié)晶，是中華民族不朽的文化瑰寶，它是屬于中國的寶貴的文化遺產(chǎn)，任何人都不得將其據(jù)為己有。

2、保護(hù)中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)有利于中醫(yī)藥利用效率的提高

由于缺乏有效的保護(hù)機(jī)制，使得秘方的持有人不得不采取一些限制獲取中醫(yī)藥資源及其相關(guān)知識(shí)的措施。而這些措施會(huì)抑制對(duì)中醫(yī)藥的開發(fā)利用，因?yàn)檫@些措施一定程度上增加了企業(yè)對(duì)中醫(yī)藥進(jìn)行投資的交易成本。此外，秘方持有人為了防止秘方被他人無償利用，采取家傳的方式代代相傳，那些具有特殊療效的藥方不可能被廣泛利用，造成資源的浪費(fèi)。因此，應(yīng)當(dāng)建立健全中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制，使得中醫(yī)藥文化知識(shí)能夠得到健康發(fā)展。

3、保護(hù)中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)可以增強(qiáng)中醫(yī)藥業(yè)的國際市場(chǎng)地位

中醫(yī)藥不僅具有文化價(jià)值，而且蘊(yùn)含著巨大的商業(yè)潛力。但是由于我國對(duì)中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的不足，致使我國中藥業(yè)的發(fā)展了受到很大影響。我國中草藥的出口，大部分是原材料出口，這與中藥大國的地位極不相符。而外國企業(yè)又利用我國的原材料和大量的藥方進(jìn)行二次開發(fā)，銷往全世界，占領(lǐng)我國的中醫(yī)藥市場(chǎng)，甚至返銷我國境內(nèi)，打壓我國中藥民族產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。所以，只有有效的保護(hù)中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)，才能增強(qiáng)我國中醫(yī)藥業(yè)在世界上的市場(chǎng)地位。

二、我國中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的現(xiàn)狀

(一)著作權(quán)保護(hù)

著作權(quán)是作者依法對(duì)其作品享有的專有權(quán)利。我國著作權(quán)法第12條規(guī)定：”改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時(shí)不得侵犯原作品的著作權(quán)”。第14條規(guī)定：”匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或其他材料對(duì)其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權(quán)由匯編人享有，但行使著作權(quán)時(shí)不得侵犯原作品的著作權(quán)。”這些規(guī)定為中醫(yī)藥文獻(xiàn)重新整理和匯編提供了著作權(quán)保護(hù)。

(二)商標(biāo)權(quán)保護(hù)

在現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度下，商標(biāo)不僅是一種商品標(biāo)記，更是一種無形資產(chǎn)，好的商標(biāo)具有強(qiáng)大的品牌號(hào)召力，能為權(quán)利主體帶來更大的經(jīng)濟(jì)效益。我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》和《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》，都沒有對(duì)中醫(yī)藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題進(jìn)行專門的規(guī)定，只是有關(guān)醫(yī)療與藥品的法律法規(guī)對(duì)醫(yī)藥產(chǎn)品尤其是中醫(yī)藥產(chǎn)品的商標(biāo)權(quán)問題少有提及。

(三)專利權(quán)保護(hù)

專利保護(hù)是對(duì)藥品發(fā)明保護(hù)最為有效的一種方式，世界各國對(duì)藥品發(fā)明的保護(hù)也主要采用專利保護(hù)。我國1985年《專利法》剛實(shí)施時(shí)，出于維護(hù)社會(huì)公共利益和公共健康的需要，對(duì)藥品和化學(xué)方法獲得的物質(zhì)不給予專利保護(hù)，只保護(hù)藥品的制備方法，并不禁止他人用不同的方法獲得相同的產(chǎn)品。1993年修改的《專利法》開始給予藥品發(fā)明以專利保護(hù)。

(四)商業(yè)秘密保護(hù)

目前，我國尚無專門的商業(yè)秘密法，但在一些單行的法律法規(guī)中，已有保護(hù)商業(yè)秘密的法律法規(guī)。《中華人民共和國藥品管理法實(shí)施條例》第35條第1款規(guī)定：”國家對(duì)獲得生產(chǎn)或者銷售含有新型化學(xué)成分藥品許可的生產(chǎn)者或者銷售者提交的自行取得且未披露的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)和其他數(shù)據(jù)實(shí)施保護(hù)，任何人不得對(duì)該未披露的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)和其他數(shù)據(jù)進(jìn)行不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利用”此外，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《刑法》、《勞動(dòng)法》和《合同法》對(duì)商業(yè)秘密也做出了相關(guān)規(guī)定。

三、我國中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)存在的問題

(一)著作權(quán)方面

現(xiàn)行著作權(quán)制度雖然在保護(hù)我國中醫(yī)藥類作品上起到了積極的作用，但其規(guī)定仍然存在一些問題：

1、著作權(quán)的保護(hù)對(duì)象要求具有原創(chuàng)性，而大多中醫(yī)藥創(chuàng)作卻缺乏原創(chuàng)性因其大都源于生活、醫(yī)療實(shí)踐，是世世代代相傳的既有文化的表現(xiàn)，是否具有原創(chuàng)性常常受到置疑。而且大多數(shù)中醫(yī)藥創(chuàng)作尤其是早期創(chuàng)作由集體智慧發(fā)展而來，著作權(quán)人的認(rèn)定很困難。

2、著作權(quán)制度保護(hù)的客體不能超過一定的期限，但中醫(yī)藥知識(shí)大都世代相傳，大都超過了著作權(quán)所設(shè)定的保護(hù)期，不符合其保護(hù)的要求。著作權(quán)的保護(hù)期限規(guī)定為作者終生加死后五十年，那么，根據(jù)現(xiàn)行著作權(quán)法的規(guī)定，則幾乎所有的中醫(yī)藥古籍都大大超過了保護(hù)的期限

(二)商標(biāo)權(quán)方面

我國商標(biāo)制度在中醫(yī)藥領(lǐng)域雖然發(fā)揮了巨大的作用，但在中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和利用問題上仍然存在一些不足：

1、生產(chǎn)廠商意識(shí)淡薄。到l995年，我國共有2000萬家企業(yè)，但僅有50萬件商標(biāo)注冊(cè)，平均40家企業(yè)才有1家注冊(cè)。

2、藥品名與商標(biāo)名混用。我國企業(yè)對(duì)藥品名和商標(biāo)名的關(guān)系處理不當(dāng)，導(dǎo)致藥品商標(biāo)糾紛案較多。

(三)專利權(quán)方面

由于專利制度并不是我國傳統(tǒng)中固有的制度，因而與傳統(tǒng)的中醫(yī)藥并無較強(qiáng)的契合性，導(dǎo)致了中國中醫(yī)藥在專利保護(hù)方面存在一些問題：

1、傳統(tǒng)中醫(yī)藥難以滿足專利權(quán)的新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性三個(gè)特性中的新穎性，因?yàn)榇罅康膫鹘y(tǒng)中醫(yī)藥知識(shí)已經(jīng)處于對(duì)公眾公開的狀態(tài)，不具備新穎性。

2、我國《專利法》第25條規(guī)定：”不適宜專利法保護(hù)的主題：(1)科學(xué)發(fā)現(xiàn)；(2)智力活動(dòng)的規(guī)則和方法；(3)疾病的診斷和治療方法”。此條規(guī)定就使得傳統(tǒng)中醫(yī)藥特有的診斷、治療疾病的方法不能得到專利保護(hù)。

3、“中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)講究辨證施治、因人而異，而現(xiàn)行專利制度要求專利技術(shù)必須能大規(guī)模的工業(yè)化生產(chǎn)。”從這個(gè)方面來看，傳統(tǒng)中醫(yī)藥也不符合專利制度的要求。

(四)商業(yè)秘密方面

1、我國現(xiàn)行立法對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)散見于各種不同的法律法規(guī)中，而這些不同的法律法規(guī)在立法主旨和側(cè)重點(diǎn)都各不相同，這些保護(hù)商業(yè)秘密的法律條文難以保證內(nèi)容上的統(tǒng)一性、協(xié)調(diào)性和體系完整性

2、商業(yè)秘密的條件過于嚴(yán)格。因?yàn)闂l件太多，符合保護(hù)的主體就少，保護(hù)的范圍就越窄，從而不利于在更大范圍內(nèi)保護(hù)傳統(tǒng)中醫(yī)藥。

3、存在不可預(yù)期的泄密風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)我國現(xiàn)有法律的規(guī)定，藥品要想進(jìn)入市場(chǎng)，必須把有關(guān)的秘密數(shù)據(jù)提供給主管部門。而我國沒有規(guī)定政府的保密義務(wù)，如果政府主管部門不負(fù)擔(dān)保密義務(wù)，則技術(shù)秘密很可能從專有領(lǐng)域流入公有領(lǐng)域。此外，商業(yè)秘密還存在著其他重大問題，主要有：(1)缺乏對(duì)商業(yè)秘密的正確認(rèn)識(shí)和科學(xué)使用。(2)違反與權(quán)利人的合同約定。(3)以占有為目的的違法獲取。包括采取秘密竊取的手段；采用利益引誘的手段；采用威逼、脅迫的手段；采取違反商業(yè)道德的手段。

四、完善我國中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的建議

(一)建立統(tǒng)一協(xié)調(diào)的法律體系

從目前的《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》以及《專利法》來看，我國已經(jīng)建立了與WTO的TRIPS協(xié)議相一致的新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系。現(xiàn)在的問題在于如何健全我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律體系，縮小有關(guān)法規(guī)之間的差距與矛盾。縱觀我國在中醫(yī)藥方面涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法規(guī)，除了《商標(biāo)法》、《專利法》和相關(guān)通則之外，還有一些規(guī)定，其中有的內(nèi)容與《專利法》相沖突。如《中醫(yī)藥品種保護(hù)條例》，其目的在于保護(hù)和支持我國中醫(yī)藥行業(yè)的發(fā)展，但是其中有些內(nèi)容與《專利法》有相悖之處。因此筆者建議，盡快修訂相關(guān)的法律法規(guī)，使其法律體系逐步完善，加快與國際接軌的步伐。

(二)提高中醫(yī)藥的著作權(quán)保護(hù)

1、將中醫(yī)藥知識(shí)編譯為數(shù)據(jù)庫，從而獲得著作權(quán)法保護(hù)。著作權(quán)保護(hù)的是作者思想觀念的表現(xiàn)形式，并非思想內(nèi)容本身。如果把中醫(yī)藥知識(shí)編譯為數(shù)據(jù)庫，就可以獲得《著作權(quán)法》的保護(hù)。

2、對(duì)于中醫(yī)藥古籍文獻(xiàn)的已公開的知識(shí)，按現(xiàn)行的《著作權(quán)法》規(guī)定，已過了保護(hù)期。但很多中醫(yī)藥古典書籍是不可多得的瑰寶，可以考慮對(duì)中醫(yī)藥之類的國家歷史精華采用特殊對(duì)象特殊對(duì)待的方法，另定其保護(hù)期。

3、中醫(yī)藥企業(yè)在其商標(biāo)設(shè)計(jì)過程中，應(yīng)該確定其版權(quán)的歸屬，及時(shí)給商標(biāo)設(shè)計(jì)人以獎(jiǎng)勵(lì)或報(bào)酬，以免后患。

(三)強(qiáng)化中醫(yī)藥的商標(biāo)權(quán)保護(hù)

1、強(qiáng)化中醫(yī)藥馳名商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)保護(hù)。商標(biāo)權(quán)對(duì)于中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)有著重要的意義。只有塑造中醫(yī)藥馳名品牌，才能與國際上的名牌進(jìn)行較量，也才能增強(qiáng)企業(yè)的創(chuàng)新能力和競(jìng)爭(zhēng)能力。

2、重視中醫(yī)藥商標(biāo)侵權(quán)的法律制裁問題。如果在立法中沒有法律后果的規(guī)定，那么就會(huì)導(dǎo)致責(zé)任不明確，實(shí)踐性受限。因此，必須針對(duì)中醫(yī)藥商標(biāo)侵權(quán)行為設(shè)計(jì)具體明確的法律后果與法律制裁，只有極大地增加商標(biāo)侵權(quán)的成本，加大處罰力度，才有可能從源頭上治理對(duì)中醫(yī)藥的商標(biāo)侵權(quán)行為。

3、增強(qiáng)人們的醫(yī)藥商標(biāo)法律保護(hù)意識(shí)。現(xiàn)代法律意識(shí)對(duì)于中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)所發(fā)揮的積極作用，是為其他手段所無法代替的。具體到商標(biāo)法領(lǐng)域，藥品企業(yè)必須具有鮮明的商標(biāo)保護(hù)意識(shí)，及早申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)。

(四)加強(qiáng)中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專利保護(hù)

針對(duì)中醫(yī)藥專利審批周期長(zhǎng)的特點(diǎn)，應(yīng)積極推進(jìn)相應(yīng)的專利保護(hù)措施，加快審批速度，縮短審批周期。目前，藥品專利的審批周期太長(zhǎng)，申請(qǐng)人要獲得藥品專利需要等待的期間過長(zhǎng)，不利于中醫(yī)藥的專利保護(hù)，可以考慮在修訂《專利法》時(shí)，根據(jù)中醫(yī)藥本身的特點(diǎn)，加快中醫(yī)藥專利審查的速度，縮短從申請(qǐng)到授權(quán)的時(shí)間。

我國現(xiàn)行《專利法》規(guī)定了申請(qǐng)專利必須具備”三性”。然而，由于中醫(yī)藥的特殊性，我們應(yīng)該對(duì)它進(jìn)行特殊的規(guī)制，對(duì)”三性”標(biāo)準(zhǔn)作適度調(diào)整，并盡快制定出比較明確的審查指南，以利于提高中醫(yī)藥專利申請(qǐng)的審查通過率，使中醫(yī)藥專利獲得名副其實(shí)的、更為周到的法律保護(hù)。

(五)完善中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的商業(yè)秘密保護(hù)

1、提高中醫(yī)藥行業(yè)的商業(yè)秘密保護(hù)意識(shí)。加強(qiáng)對(duì)中醫(yī)藥行業(yè)從業(yè)人員的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的普遍培訓(xùn)，明確知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種無形資產(chǎn)和競(jìng)爭(zhēng)的武器。對(duì)中醫(yī)藥的研究、開發(fā)、生產(chǎn)部門的從業(yè)人員進(jìn)行商業(yè)秘密保護(hù)的宣傳、教育、提高他們對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的商業(yè)秘密保護(hù)意識(shí)。

2、強(qiáng)化中醫(yī)藥企業(yè)商業(yè)秘密管理制度。首先，制定企業(yè)保密規(guī)劃，訂立商業(yè)秘密的保密范圍及企業(yè)內(nèi)部對(duì)文件、資料、數(shù)據(jù)、配方的管理辦法。其次，與員工簽訂保密協(xié)議，以合同的方式來約束員工。再次，要加強(qiáng)某些特殊領(lǐng)域的管理工作，對(duì)涉及本企業(yè)商業(yè)秘密的關(guān)鍵部門人員更應(yīng)有嚴(yán)格的措施。

篇(2)

關(guān)鍵詞:泛北部灣;知識(shí)產(chǎn)權(quán);法律協(xié)調(diào)

中圖分類號(hào):D913 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A 文章編號(hào):2095－4379－(2016)04－0035－03

2010年1月1日，中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)全面啟動(dòng)。該自貿(mào)區(qū)建成后，中國與東盟各國的貿(mào)易總額達(dá)到世界貿(mào)易總額的百分之十三，成為一個(gè)涵蓋十一個(gè)國家、19億人口、GDP達(dá)6萬億美元的巨大經(jīng)濟(jì)體。而在自貿(mào)區(qū)建成之前，廣西在2006年就提出了“泛北部灣經(jīng)濟(jì)區(qū)”的地理概念和經(jīng)濟(jì)概念。將東盟中經(jīng)濟(jì)發(fā)展較為迅速的，具有一定發(fā)展?jié)摿Φ膰壹{入這一區(qū)域中，并定期召開泛北部灣經(jīng)濟(jì)合作論壇，希望通過積極推動(dòng)泛北部灣經(jīng)濟(jì)合作，構(gòu)建一個(gè)中國—東盟區(qū)域合作新格局。

一、泛北部灣經(jīng)濟(jì)區(qū)概述

北部灣，位于我國南海的西北部，是一個(gè)半封閉的海灣，約12．8萬平方公里。東臨我國雷州半島和海南島，北臨廣西，西臨越南，與瓊州海峽和南中國海相連。北部灣三面為陸地環(huán)抱，蘊(yùn)藏豐富的石油和天然氣資源，漁業(yè)資源也十分豐富。是我國大西南的重要通道，湛江港、防城港、北海港等，都依靠北部灣這一地理優(yōu)勢(shì)，發(fā)揮著國際物流的作用。而所謂泛北部灣經(jīng)濟(jì)區(qū)，是于2006年7月在廣西南寧主辦的首屆“環(huán)北部灣經(jīng)濟(jì)合作論壇”中所提出的。論壇提出了構(gòu)建泛北部灣經(jīng)濟(jì)合作區(qū)，并依據(jù)地緣經(jīng)濟(jì)概念，超越了單純的地理概念，將環(huán)北部灣經(jīng)濟(jì)合作延伸到隔海相鄰的馬來西亞、新加坡、印度尼西亞、菲律賓、文萊等海上東盟國家，使得這一區(qū)域更為寬泛。泛北部灣經(jīng)濟(jì)合作是中國與東盟經(jīng)貿(mào)合作關(guān)系在次區(qū)域的進(jìn)一步深化與細(xì)化，對(duì)該區(qū)域內(nèi)各個(gè)國家及地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展將產(chǎn)生重大而深遠(yuǎn)的影響。身處中國———東盟自由貿(mào)易區(qū)之中，泛北部灣經(jīng)濟(jì)區(qū)已開始成為中國———東盟“一軸兩翼”區(qū)域合作新格局中的重要組成部分。近幾年來，經(jīng)過泛北經(jīng)濟(jì)區(qū)各國共同努力，經(jīng)濟(jì)合作已經(jīng)有了良好的開端，成為東盟合作的新亮點(diǎn)。同時(shí)，區(qū)域內(nèi)法律制度的一體化與法律協(xié)調(diào)機(jī)制的構(gòu)建的需求也日益顯現(xiàn)，尤其是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)合作方面尤為明顯。

二、建立泛北部灣經(jīng)濟(jì)區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律協(xié)調(diào)機(jī)制的必要性和可能性

隨著中國———東盟自由貿(mào)易區(qū)的建立和泛北部灣經(jīng)濟(jì)合作區(qū)這一概念的提出，中國與馬來西亞、新加坡、印尼、越南、泰國、菲律賓和文萊的經(jīng)濟(jì)合作更加密切。2014年雙方貿(mào)易額達(dá)4804億美元，較上年增長(zhǎng)8．3%，2014年中國從東盟進(jìn)口2083億美元，增長(zhǎng)4．4%;向東盟出口2721億美元，增長(zhǎng)11．5%，出口增速遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于進(jìn)口增速。在中國與東盟十國的貿(mào)易額中，馬來西亞、越南、新加坡居前三位。中越雙邊貿(mào)易額的排名由2013年的第五位提升到2014年的第二位，2014年中越貿(mào)易增速達(dá)27．7%，其中中國向越南出口637億美元，進(jìn)口199億美元。經(jīng)濟(jì)合作和國際貿(mào)易的增加，必定意味著知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面需要不斷的合作和協(xié)調(diào)。然而，就目前現(xiàn)狀而言，泛北部灣經(jīng)濟(jì)合作區(qū)之間的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛也日益增多。一些中國公司和企業(yè)因在當(dāng)?shù)厣婕扒址钢R(shí)產(chǎn)權(quán)的行為而被當(dāng)?shù)貓?zhí)法機(jī)構(gòu)嚴(yán)厲懲處，還有些中國公司企業(yè)是被其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手侵權(quán)，因兩國之間缺乏行之有效的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)調(diào)機(jī)制而無法得到救濟(jì)。如作為摩托車使用大國的越南，在九十年代，中國的摩托車出口量達(dá)到最大化，越南的大街小巷充斥著來自中國的各種摩托車。然而近十年，中國摩托車基本退出越南市場(chǎng)，究其原因，主要是因?yàn)樵侥媳緡_始大量生產(chǎn)山寨摩托車，質(zhì)量性能雖比中國制造的差，但價(jià)格更為低廉。更有甚者，冒用中國各大知名摩托車商標(biāo)，如重慶嘉陵，使得消費(fèi)者越來越不相信這些中國品牌，轉(zhuǎn)而投向日本品牌，最終導(dǎo)致中國品牌退出，而日本品牌占有絕大多數(shù)的市場(chǎng)占有率。另外，還有江蘇江淮動(dòng)力股份有限公司的商標(biāo)在印尼被惡意搶注等多起知識(shí)產(chǎn)權(quán)的糾紛。我國在不斷加強(qiáng)與泛北部灣各國經(jīng)濟(jì)合作，發(fā)展區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的同時(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案也日益增多。這就要求我國和泛北各國需要盡快協(xié)調(diào)本國國內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系，使得整個(gè)泛北部灣經(jīng)濟(jì)合作區(qū)內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律一體化，只有這樣才能促進(jìn)整個(gè)泛北部灣經(jīng)濟(jì)合作區(qū)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的發(fā)展。目前，世界范圍內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的一體化是不可否認(rèn)的趨勢(shì)所在。世界各國、各區(qū)域經(jīng)濟(jì)密切聯(lián)系、共同發(fā)展，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的合作亦然。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度一體化主要通過各國簽訂雙邊或多邊國際條約等方式來實(shí)現(xiàn)。如早在1997年，東盟各成員國在曼谷簽訂《東盟關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)合作的框架協(xié)議》，該協(xié)議明確加強(qiáng)各成員國在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的合作，探索和建立適合東盟各國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)合作機(jī)制。1997年，東盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)會(huì)年會(huì)召開，會(huì)上各成員國也基本達(dá)成了“嚴(yán)謹(jǐn)且強(qiáng)調(diào)執(zhí)行力”的向歐盟體系學(xué)習(xí)的共識(shí)。2010年，共同通過《2011－2015年東盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)行動(dòng)計(jì)劃》，為實(shí)現(xiàn)東盟范圍內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的一體化提供了行之有效的行動(dòng)指南。同時(shí)，泛北經(jīng)濟(jì)合作區(qū)各國也參與了世界上絕大多數(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際條約，《巴黎公約》、《伯爾尼公約》以及作為WTO的成員國必須要遵守的《與貿(mào)易相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(簡(jiǎn)稱TRIPs)，作為這些國際條約的共同締約國，為泛北部灣經(jīng)濟(jì)合作區(qū)內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律一體化提供了可能性。

三、泛北部灣經(jīng)濟(jì)合作區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律協(xié)調(diào)的途徑

構(gòu)建泛北部灣經(jīng)濟(jì)合作區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律協(xié)調(diào)機(jī)制，主要途徑是:從各國知識(shí)產(chǎn)權(quán)現(xiàn)狀和保護(hù)水平出發(fā)，順應(yīng)全球知識(shí)產(chǎn)權(quán)統(tǒng)一化的潮流，以國際條約作為合作基礎(chǔ)，同時(shí)考慮區(qū)域內(nèi)各國知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展的特色和優(yōu)勢(shì)，建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)端解決機(jī)制，全面推進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的區(qū)域一體化進(jìn)程。

(一)以國際條約作為合作基礎(chǔ)

作為世界上目前最大的貿(mào)易性國際組織，WTO在國際貿(mào)易方面發(fā)揮巨大的作用。泛北部灣各國均已加入WTO，經(jīng)濟(jì)較不發(fā)達(dá)的越南也于2006年加入，因此各國都需要遵守WTO各項(xiàng)協(xié)定，自然包括TRIPs，即《與貿(mào)易相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》。TRIPs是迄今為止在世界范圍內(nèi)對(duì)各國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度影響最大的國際條約。與過去的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際條約相比，TRIPs對(duì)絕大多數(shù)類型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)都進(jìn)行了規(guī)定和保護(hù)。在法律制定方面，包括實(shí)體性規(guī)定和程序性規(guī)定。也是首個(gè)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法及其程序作出規(guī)范的國際條約，對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為的民事責(zé)任、刑事責(zé)任以及保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的相關(guān)措施等都作出明確規(guī)定，同時(shí)還引入了WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制來解決各成員國之間產(chǎn)生的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛。目前已成為世界各國知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的基本準(zhǔn)則，也是處理各成員國間涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題的主要法律依據(jù)。同時(shí)，《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》、《專利合作條約》、《世界版權(quán)公約》等國際條約也為絕大多數(shù)泛北部灣經(jīng)濟(jì)合作國家所承認(rèn)和參與。另外，作為東盟成員國，還需遵守東盟國家之間所簽署的《東盟關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)合作的框架協(xié)議》以及《東盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)合作行動(dòng)計(jì)劃》，這些條約都規(guī)定了區(qū)域內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)合作的目標(biāo)、基本原則、合作范圍及爭(zhēng)端解決機(jī)制，成為泛北部灣各國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律一體化的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

(二)適應(yīng)泛北部灣經(jīng)濟(jì)合作區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的區(qū)域情況和特色

泛北部灣各國在經(jīng)濟(jì)發(fā)展上來說，絕大多數(shù)仍屬于發(fā)展中國家，具有自己本國的歷史和文化傳統(tǒng)特色。而在國際條約中，鮮少出現(xiàn)對(duì)泛北部灣各國特有的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)、民間民族文學(xué)藝術(shù)表達(dá)，如傳說、手工藝品、設(shè)計(jì)、音樂、民俗活動(dòng)、節(jié)慶等文化形式的保護(hù)。因此，以泛北部灣各國自身文化作為基礎(chǔ)，制定和協(xié)調(diào)泛北部灣經(jīng)濟(jì)合作區(qū)特有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度是非常重要的。如在中國有著上千年歷史的中醫(yī)醫(yī)學(xué)，在西方國家，因?yàn)楹臀鞣结t(yī)學(xué)理論相差甚遠(yuǎn)，西方各國也沒有對(duì)中醫(yī)的基本概念和認(rèn)識(shí)，中醫(yī)中涉及到的“經(jīng)脈”、“邪風(fēng)”等概念也無法準(zhǔn)確翻譯成英文，因此很難得到西方各國醫(yī)學(xué)界認(rèn)可，更遑論能對(duì)中醫(yī)進(jìn)行相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。但中醫(yī)理論在東南亞國家因?yàn)闅v史、文化和距離上的原因，卻能得到普遍接受和認(rèn)可，甚至在泰國、越南等國發(fā)展出了具有本國特色的結(jié)合中醫(yī)理論的醫(yī)學(xué)治療方式。因此，對(duì)于中醫(yī)醫(yī)學(xué)理論的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，是泛北部灣各國在制定和統(tǒng)一知識(shí)產(chǎn)法律時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的，也有具有非常高的可能性的。另外，東南亞國家珍稀動(dòng)植物品種和民間秘方也非常豐富，由于認(rèn)識(shí)到了生物和遺傳資源在開發(fā)藥物和相關(guān)工農(nóng)業(yè)產(chǎn)品開發(fā)中的巨大價(jià)值，東盟于2000年制定了《關(guān)于獲取生物及遺傳資源的東盟框架協(xié)定草案》，泛北各國制定知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度時(shí)亦可以以此為參照，共同保護(hù)本國的生物多樣化和遺傳資源。

(三)構(gòu)建知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)端解決機(jī)制

在《中國—東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)定》中提出要建立相關(guān)爭(zhēng)端解決機(jī)制，但沒有作出具體且可執(zhí)行的規(guī)定。而《東盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)合作框架協(xié)定》僅僅制定了協(xié)商條款，當(dāng)出現(xiàn)爭(zhēng)端時(shí)只能通過協(xié)商的方式來解決糾紛，也未建立專門負(fù)責(zé)處理法律問題和通過法律手段解決爭(zhēng)端的機(jī)構(gòu)。因此，在泛北各方出現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)端時(shí)應(yīng)如何處理，可以適當(dāng)參考中國—東盟自貿(mào)區(qū)的爭(zhēng)端解決機(jī)制，但同時(shí)仍需要建立特有的爭(zhēng)端解決機(jī)制。首先，泛北各國可以先參考利用東盟各國協(xié)商解決的方式，鼓勵(lì)爭(zhēng)端雙方積極協(xié)商，尋找各方都能接受的解決方案，以便于經(jīng)濟(jì)、高效地解決爭(zhēng)端。泛北區(qū)域其他國家也可以以斡旋、調(diào)停等方式參與其中。但當(dāng)協(xié)商程序無法進(jìn)行時(shí)，還應(yīng)盡快建立一個(gè)司法化的知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)端解決機(jī)制，甚至致力于構(gòu)建一個(gè)全面、終局的解決爭(zhēng)端機(jī)制。作為目前統(tǒng)一化進(jìn)程最快最完善的歐盟，所制定的爭(zhēng)端解決機(jī)制十分值得我們學(xué)習(xí)。另外，泛北八國均為世界貿(mào)易組織成員國，因此一旦出現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)端，爭(zhēng)端雙方若為東盟成員國或中國和另一國，均面臨兩個(gè)選擇。兩國可以選擇WTO爭(zhēng)端解決程序或東盟內(nèi)爭(zhēng)端解決機(jī)制或中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)的爭(zhēng)端解決程序。因此，泛北區(qū)域內(nèi)非常有必要建立一個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作專門小組，由這個(gè)小組通過提交報(bào)告的方式研究和討論相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律問題，專門負(fù)責(zé)知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)端的解決。泛北部灣經(jīng)濟(jì)合作區(qū)是一個(gè)較新的地域概念和經(jīng)濟(jì)概念，整個(gè)區(qū)域的經(jīng)濟(jì)合作和發(fā)展，尤其是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的合作與法律制度的協(xié)調(diào)尚需長(zhǎng)期的實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)累積，構(gòu)建泛北部灣經(jīng)濟(jì)合作區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律協(xié)調(diào)機(jī)制任重而道遠(yuǎn)。

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篇(3)

[關(guān)鍵詞] 利益平衡 平行進(jìn)口 知識(shí)產(chǎn)權(quán)

一、專利中藥平行進(jìn)口的法律經(jīng)濟(jì)內(nèi)涵分析

專利中藥平行進(jìn)口是指同一專利權(quán)人針對(duì)相同的發(fā)明創(chuàng)造于不同的國家分別申請(qǐng)并獲得了中藥專利權(quán)，當(dāng)專利權(quán)人在其中一個(gè)國家出售或許可他人出售其專利中藥之后，相對(duì)特定人未經(jīng)專利權(quán)人同意而將專利中藥產(chǎn)品進(jìn)口到另一個(gè)對(duì)該專利中藥產(chǎn)品給予專利保護(hù)的國家的行為。其法律內(nèi)涵為：一是平行進(jìn)口的商品必須是合法生產(chǎn)，合法銷售的產(chǎn)品，而不是假冒制造的侵權(quán)產(chǎn)品；二是進(jìn)口商是未經(jīng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人授權(quán)的進(jìn)口商，此類進(jìn)口商稱為灰色進(jìn)口商，因灰色進(jìn)口商的平行進(jìn)口行為而形成的是灰色市場(chǎng)；三是進(jìn)口產(chǎn)品中所附隨的知識(shí)產(chǎn)權(quán)在進(jìn)口國須得到認(rèn)可和保護(hù)。

專利中藥平行進(jìn)口作為國際貿(mào)易的重要形式，其產(chǎn)生的根本原因在國際間貿(mào)易經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動(dòng)。而世界范圍內(nèi)，不同國家、不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)狀況不同，從而引致利益的不平衡，以致企業(yè)針對(duì)不同市場(chǎng)實(shí)施不同的價(jià)格戰(zhàn)略，也即多元化的價(jià)格戰(zhàn)略。這一方式在跨國企業(yè)的全球營銷戰(zhàn)略中十分普遍，這不能不是商家實(shí)現(xiàn)其利益最大化之需要，跨國制藥公司根據(jù)不同的市場(chǎng)進(jìn)行不同的定價(jià)，這是一種以國家為單位的分割市場(chǎng)的行為，往往市場(chǎng)越大，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平越高、需求彈性越大則價(jià)格越高，這是一種人為割裂市場(chǎng)的行為，往往會(huì)導(dǎo)致價(jià)格歧視，從而演化為利益不平衡趨勢(shì)。我國是發(fā)展中國家，商品的價(jià)格，尤其是藥品價(jià)格是低價(jià)位市場(chǎng)，而中藥是我國的傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)，優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)都比較明顯，資源豐富，技術(shù)落后，這就決定了制藥公司考慮到對(duì)我國資源的需要，以及占領(lǐng)我國中藥市場(chǎng)的目的而不給出高價(jià)，從而為我國中藥平行進(jìn)口提供了市場(chǎng)價(jià)格差條件。

從世界范圍觀察，無論是發(fā)達(dá)國家，還是發(fā)展中國家都規(guī)制藥品價(jià)格，這種不同的價(jià)格差異是造成中藥在不同市場(chǎng)存在不同價(jià)格的根本原因，亦是為專利中藥平行進(jìn)口提供了利益不平衡的條件。我國的醫(yī)療體制正在進(jìn)行改革，藥價(jià)的支出在整個(gè)醫(yī)療體系中占有很大的比重，給普通百姓的生活帶來了較大的隱患，因病致窮的現(xiàn)象比較突出，國家必須從法律與政策上做出有效的規(guī)制，制定出既要符合國際相關(guān)公約的法律規(guī)則，也要適合我國國情并保護(hù)我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)與人民利益的一系列相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)配套法律制度，從而相對(duì)合理合法地限制發(fā)達(dá)國家利用平行進(jìn)口制定影響發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)利益，進(jìn)而協(xié)調(diào)平衡發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家于專利中藥平行進(jìn)口中的經(jīng)濟(jì)利益。

二、經(jīng)濟(jì)利益平衡與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)之關(guān)系

人類市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中利益平衡是對(duì)整個(gè)國際市場(chǎng)的良性發(fā)展起著基礎(chǔ)性作用的杠桿，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)制度是通過平衡知識(shí)產(chǎn)權(quán)人和社會(huì)公眾的利益關(guān)系，最大限度的維護(hù)和促進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)需求公平之目標(biāo)。顯然，專利中藥平行進(jìn)口利益平衡也為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的價(jià)值目標(biāo)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法本著這一原則，充分考慮知識(shí)產(chǎn)權(quán)主體與社會(huì)公眾的經(jīng)濟(jì)利益，協(xié)調(diào)優(yōu)化兩者間的利益關(guān)系，是激勵(lì)與實(shí)現(xiàn)知識(shí)創(chuàng)新而促進(jìn)公眾對(duì)知識(shí)產(chǎn)品認(rèn)可的關(guān)鍵。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度只有在對(duì)利益平衡目標(biāo)的不斷追求中，才能實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)資源合理而優(yōu)化的配置。利益平衡機(jī)制的構(gòu)建，這不僅能有效地排除專利中藥平行進(jìn)口中的不公平現(xiàn)象，消除國際市場(chǎng)上的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)現(xiàn)狀，從而更有效地保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人與全社會(huì)公眾消費(fèi)者的利益。

世界性知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際公約組織，如《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、《與貿(mào)易相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡(jiǎn)稱Trips協(xié)議），由于這些知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際公約中存在著最低保護(hù)的法律標(biāo)準(zhǔn)，這就不能不使得各國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度做出相應(yīng)的調(diào)整。而國際公約的最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)一般是以發(fā)達(dá)國家的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)的，自然使得發(fā)展中國家在加入知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際公約時(shí)，不得不接受發(fā)達(dá)國家的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。在現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)水平下，發(fā)達(dá)國家依靠全面的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度在全球范圍內(nèi)控制了對(duì)技術(shù)創(chuàng)新的基礎(chǔ)專利，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)已經(jīng)不單是一個(gè)法律問題，而是實(shí)現(xiàn)國家利益的工具，事實(shí)上目前的國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系是“先來者”正塑造著世界的“后來者”。發(fā)展中國家由于經(jīng)濟(jì)、科技發(fā)展水平與發(fā)達(dá)國家相比還有很大差距，擁有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)總量比發(fā)達(dá)國家少很多，給予同等的知識(shí)產(chǎn)品保護(hù)水平，在實(shí)質(zhì)上使得發(fā)展中國家的利益受到損失。雖然國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度對(duì)促進(jìn)各國，尤其是發(fā)展中國家在經(jīng)濟(jì)、科技發(fā)展中有著重要的推動(dòng)作用，但目前國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度仍然存在著嚴(yán)重的利益不平衡問題，若這一問題沒有得到相應(yīng)的解決，那么諸如專利中藥等產(chǎn)品的平行進(jìn)口現(xiàn)象將愈演愈烈。

經(jīng)濟(jì)利益平衡在我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系中的作用已經(jīng)表現(xiàn)為對(duì)我國的工業(yè)發(fā)展與外國知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的保護(hù)的協(xié)調(diào)，存在著利益的不公平性而導(dǎo)致失衡狀態(tài)，這一普遍現(xiàn)象同樣表現(xiàn)在我國的中藥產(chǎn)業(yè)中。長(zhǎng)期以來，我國醫(yī)藥工業(yè)體制結(jié)構(gòu)性方面，各地條塊分割，缺乏整體的工業(yè)布局發(fā)展模式?jīng)]有得到徹底的改革，致使低水平重復(fù)建設(shè)不可避免，中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)內(nèi)容尚不明確，專利制度不完善，造成中藥專利侵權(quán)現(xiàn)象十分嚴(yán)重。由于中藥尤其是復(fù)方中藥的特點(diǎn)，決定了其利用現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)各類新藥專利保護(hù)范圍，如何界定和處理相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)要件等內(nèi)容，沒有可操作性的法律法規(guī)，這就必然影響了中藥企業(yè)申請(qǐng)專利的積極性，制約企業(yè)在科研方面的投入。那么如何更有效地解決上述存在的問題呢，應(yīng)當(dāng)在國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度框架下，尋找和建構(gòu)既符合國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，盡管這一制度仍存在著對(duì)發(fā)展中國家的不公平性，同時(shí)，必須建立完善適合我國國情的知識(shí)產(chǎn)權(quán)專利制度，讓這一制度更好地激勵(lì)、保護(hù)和平衡各主體間的經(jīng)濟(jì)利益。因?yàn)椋挥袕睦嫫胶馀c知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律制度兩者關(guān)系中構(gòu)建專利產(chǎn)品平行進(jìn)口優(yōu)化機(jī)制，并且促使相關(guān)國際公約，如TRIPS協(xié)議與各國知識(shí)產(chǎn)權(quán)專利制度相匹配，才能使得利益平衡原則對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)起著協(xié)調(diào)而基礎(chǔ)性作用，因此，國際間的利益平衡與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)之關(guān)系是相輔相成而又互相促進(jìn)的。

三、優(yōu)化專利中藥平行進(jìn)口的利益平衡

專利中藥平行進(jìn)口中的利益平衡優(yōu)化問題，其精神實(shí)質(zhì)在于如何優(yōu)化國際國內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理與保護(hù)制度，也就是在設(shè)計(jì)這一制度時(shí)一方面須考慮保護(hù)創(chuàng)新者利益，同時(shí)也需要保護(hù)各國，尤其時(shí)發(fā)展中國家公眾利益。我國是一發(fā)展中國家，在享有國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利和承擔(dān)其義務(wù)上是一致的，同時(shí)我國簽署了《TRIPS》后，對(duì)于該協(xié)議中一些強(qiáng)制性條款，我國應(yīng)當(dāng)遵守，而對(duì)于其中留給各國靈活處理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款，就應(yīng)當(dāng)以維護(hù)國際利益為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，在不違背國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)公約規(guī)則的前提下，最大限度地創(chuàng)設(shè)保護(hù)我國國家和公眾利益的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)。而目前，鑒于我國是商品低價(jià)位的市場(chǎng)，由于我國的原材料與勞動(dòng)力資源較豐富，使得我國生產(chǎn)藥品的成本相對(duì)較低，而平行進(jìn)口商品行為的產(chǎn)生，一般是從低價(jià)位國家市場(chǎng)流入到高價(jià)位國家市場(chǎng)的活動(dòng)。因此從利弊得失考量，目前我國無須急于立法禁止商品的平行進(jìn)口，但又不能因此而損害他國的利益。況且，隨著世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，尤其是我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，今天的低價(jià)位市場(chǎng)或許明天就有可能變?yōu)楦邇r(jià)位市場(chǎng)。如在1998年東南亞金融危機(jī)期間，我國相對(duì)應(yīng)東南亞國家，就成為高價(jià)位市場(chǎng)，又如今年的美國次貸危機(jī)波及全球的金融危機(jī)，在某些領(lǐng)域中的外貿(mào)產(chǎn)品甚至相對(duì)于發(fā)達(dá)國家也成為了高價(jià)位市場(chǎng)商品。當(dāng)今的全球市場(chǎng)是一個(gè)動(dòng)態(tài)性很強(qiáng)的市場(chǎng)，是一個(gè)全球一體化市場(chǎng)，這就是市場(chǎng)決定和要求各國在創(chuàng)設(shè)平行進(jìn)口中的利益平衡法律制度時(shí)，必須充分考慮原則性與靈活性相結(jié)合的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度。

在法律層面上，目前我國對(duì)產(chǎn)品包括藥品的平行進(jìn)口并沒有立法規(guī)制，也就是我國并沒有立法禁止或允許平行進(jìn)口，而是在原則上傾向于允許專利藥品的平行進(jìn)口，而在實(shí)踐中也會(huì)適當(dāng)注意消除平行進(jìn)口的消極影響，這也是各國的通常做法。世界各國在商品平行進(jìn)口問題上，大都未予以立法規(guī)制。各國對(duì)平行進(jìn)口問題在立法上都持一種“中立”態(tài)度，這或許是市場(chǎng)起著基礎(chǔ)性作用所致。

《TRIPS協(xié)議》是目前全球知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理和保護(hù)法律制度力度最大、范圍最廣、效力最高的一個(gè)國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)公約組織，TRIPS也未對(duì)平行進(jìn)口商品的利益平衡做出規(guī)定，而是留給各國根據(jù)自己的實(shí)際情況來操作。因此，我國在設(shè)計(jì)專利中藥平行進(jìn)口商品法律規(guī)則時(shí)，既要在不違反TRIPS原則的前提下創(chuàng)設(shè)原則性和靈活性相結(jié)合的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，又要從我國國家利益出發(fā)，并協(xié)調(diào)為各國平行進(jìn)口與利益平衡之間的關(guān)系，也即是我國可以在TRIPS協(xié)議框架下，充分地運(yùn)用TRIPS協(xié)議的立法空白缺位，并結(jié)合我國和TRIPS協(xié)議組織成員國有關(guān)對(duì)平行進(jìn)口商品，尤其為專利中藥平行進(jìn)口問題，作出相對(duì)合理地利益平衡協(xié)調(diào)，逐步建構(gòu)和完善適應(yīng)國際國內(nèi)市場(chǎng)的專利中藥平行進(jìn)口與利益平衡的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理保護(hù)機(jī)制法律制度，從而更有效地維護(hù)國家與市場(chǎng)公眾利益。

參考文獻(xiàn)：

[1]韓羽楓:專利產(chǎn)品的平行進(jìn)口問題研究.知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社,2005

篇(4)

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)醫(yī)藥；知識(shí)產(chǎn)權(quán)期限；挑戰(zhàn)；保護(hù)

中圖分類號(hào)：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）15-0116-02

一、傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)相關(guān)概念

按照世界衛(wèi)生組織的界定，傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)是“知識(shí)、技術(shù)和時(shí)間的整體健康醫(yī)護(hù)，維持健康和治療疾病的作用性是經(jīng)過驗(yàn)證的，并且是被接受的。它是建立在本土理論、信仰和經(jīng)驗(yàn)之上的，被一代一代傳承下去的”[1]，按照世界衛(wèi)生組織給傳統(tǒng)醫(yī)藥的定義，實(shí)際上，我國傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識(shí)是符合傳統(tǒng)知識(shí)的特征及要件的。

二、我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)期限制度的法律規(guī)定

1.專利權(quán)的保護(hù)期限。各國專利法對(duì)專利權(quán)的保護(hù)都有一定的期限，但期限的長(zhǎng)短和計(jì)算期限的方法各有不同。“如我國、英國、法國、瑞士、比利時(shí)等國規(guī)定，發(fā)明專利保護(hù)期為20年，自提出申請(qǐng)日起算，但美國為申請(qǐng)批準(zhǔn)之日起算20年。我國專利法規(guī)定，實(shí)用新穎、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)期為10年。”[2]164

2.商標(biāo)權(quán)的保護(hù)期限。“有的國家商標(biāo)權(quán)規(guī)定期限較長(zhǎng)，有的國家規(guī)定期限較短，一般為10年至15年，最長(zhǎng)的為20年，如瑞士、美國等。我國的商標(biāo)法規(guī)定為10年。”[2]170商標(biāo)的保護(hù)期與專利的保護(hù)期限有所不同：商標(biāo)期滿后，一般可以要求續(xù)展，而且續(xù)展的次數(shù)不限，續(xù)展期限一般與原保護(hù)期限相同。

3.版權(quán)的保護(hù)期限。對(duì)版權(quán)的保護(hù)期分為精神權(quán)利保護(hù)期和經(jīng)濟(jì)權(quán)利保護(hù)期兩種。“版權(quán)中精神權(quán)利的保護(hù)期主要有以下五種：（1）精神權(quán)利保護(hù)期無期限。（2）精神權(quán)利中的一部分與經(jīng)濟(jì)權(quán)利的保護(hù)期相同，其他部分（如署名權(quán)）則無限制。（3）精神權(quán)利的保護(hù)期理論上無期限，但只能在經(jīng)濟(jì)權(quán)利有效期內(nèi)由作者或其繼承人（或指定人）行使。（4）精神權(quán)利與經(jīng)濟(jì)權(quán)利保護(hù)期相同。（5）對(duì)精神權(quán)利的保護(hù)期沒有明確規(guī)定，只是一般承認(rèn)作者死后仍然存在。”[2]172

三、我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)期限制度對(duì)傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)保護(hù)的挑戰(zhàn)

1.知識(shí)產(chǎn)權(quán)期限制度對(duì)傳統(tǒng)醫(yī)藥書籍作者權(quán)保護(hù)的挑戰(zhàn)。由于英美法系和大陸法系的法律文化傳統(tǒng)以及社會(huì)背景不同，導(dǎo)致著作權(quán)立法價(jià)值取向的不同。一般而言，英美法系國家在著作權(quán)立法中注重作品的商業(yè)價(jià)值，重視對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)，而對(duì)精神權(quán)利的保護(hù)力度則相對(duì)不足。我國強(qiáng)調(diào)對(duì)精神權(quán)利的保護(hù)，著作權(quán)法第二十條規(guī)定：“作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)的保護(hù)期不受限制。”[3]“在美國，1986年Hodosh硝酸鉀抗過敏牙膏專利案的判決，不僅暗示了美國可免費(fèi)使用我國的傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識(shí)，而且否定了《中華醫(yī)藥大典》”[4]。

2.知識(shí)產(chǎn)權(quán)期限制度對(duì)傳統(tǒng)醫(yī)藥專利權(quán)的挑戰(zhàn)。中國專利法第25條第1款第3項(xiàng)規(guī)定，“疾病的診斷和治療方法不能被授予專利權(quán)。”因此，中國專利法規(guī)定疾病診斷和治療方法不能被授予專利權(quán)。但是，在疾病診斷和治療方法中所使用的物質(zhì)和材料以及它們的制備方法則屬于可被授予專利權(quán)的客體。即意味著我國的醫(yī)藥物品是可以授予專利的，當(dāng)然要受到專利期限的制約。

3.知識(shí)產(chǎn)權(quán)期限制度對(duì)我國傳統(tǒng)醫(yī)藥商標(biāo)權(quán)的挑戰(zhàn)。“商標(biāo)是商品的生產(chǎn)者或經(jīng)營者用來表明自己、區(qū)別他人同類商品的標(biāo)志”[5]。現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度對(duì)商標(biāo)（商業(yè)秘密除外）的保護(hù)通常要規(guī)定保護(hù)的期限。“雖然在現(xiàn)行商標(biāo)法修改以前的長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)要求必須使用注冊(cè)商標(biāo)，但卻不注重商標(biāo)的設(shè)計(jì)、運(yùn)用，沒有幾個(gè)真正叫得響的品牌。一個(gè)中藥品種無數(shù)家企業(yè)生產(chǎn)是普遍現(xiàn)象，如人人都熟悉六味地黃丸、烏雞白鳳丸等藥品通用名稱，卻不了解哪一個(gè)品牌的產(chǎn)品質(zhì)量更可靠。”[6]261

廣大的人士認(rèn)為應(yīng)把我國的中醫(yī)藥產(chǎn)品注冊(cè)商標(biāo)，以利于保護(hù)我國傳統(tǒng)醫(yī)藥。然而“注冊(cè)商標(biāo)有效期為10年，自核準(zhǔn)注冊(cè)之日起計(jì)算。有效期屆滿需要繼續(xù)使用的，應(yīng)當(dāng)在期滿前6個(gè)月內(nèi)申請(qǐng)續(xù)展注冊(cè)；在此期間未能提出申請(qǐng)的，可以給予6個(gè)月的寬展期。寬展期滿仍未提出申請(qǐng)的，由注冊(cè)機(jī)關(guān)注銷其注冊(cè)商標(biāo)。”[4]這樣浪費(fèi)了不必要的財(cái)產(chǎn)和精力。

四、我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度對(duì)傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)

1.知識(shí)產(chǎn)權(quán)期限制度有利于推動(dòng)我國傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)書籍作者權(quán)保護(hù)的規(guī)范化。在英美法系中，醫(yī)藥書籍是“已經(jīng)存在于公共領(lǐng)域之中，是屬于全人類的遺產(chǎn)，因此可以被用于商業(yè)開發(fā)。然而，這種“免費(fèi)搭車”或“公共領(lǐng)域”綜合征正在對(duì)本土所有者造成傷害。現(xiàn)存知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系為本土知識(shí)提供的法律保護(hù)純粹是經(jīng)濟(jì)方面的，而原住民的利益不僅僅是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的，還與他們的自決權(quán)緊密相關(guān)。”[7]我們對(duì)這些不尊重我國傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)知識(shí)的行為與舉動(dòng)感到憤慨。

但是，我們應(yīng)該理性地思考問題。醫(yī)藥書籍是一種特殊的書籍，是應(yīng)該利于公共利益的。因此，規(guī)定何種行為是對(duì)作者權(quán)利的侵犯，何種行為是對(duì)知識(shí)權(quán)利的冒犯，可以推動(dòng)傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)書籍作者權(quán)保護(hù)的規(guī)范化。

2.知識(shí)產(chǎn)權(quán)期限制度有利于推動(dòng)我國傳統(tǒng)醫(yī)藥專利保護(hù)的規(guī)范化。如果想要更好地保護(hù)自己國家的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)，就得不斷規(guī)范我國相關(guān)的法律體系。如在TRIPs協(xié)定中，專利指發(fā)明。“而在我國專利法中，專利的種類包括了三種：發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)，中藥專利對(duì)這三種客體都會(huì)涉及。由于中藥產(chǎn)業(yè)的技術(shù)進(jìn)步主要體現(xiàn)在與中藥本身相關(guān)的開發(fā)和研究上，所以中藥專利最重要的形式是發(fā)明專利。這些做法將會(huì)推動(dòng)我國的藥品專利更加規(guī)范化。”[6]24為了解決本土醫(yī)藥國家的利益與感情，我們?cè)谑褂没蛏a(chǎn)是可以說明此藥品的本土地為“此國”，當(dāng)然在利益分配時(shí)應(yīng)該平等。

3.知識(shí)產(chǎn)權(quán)期限制度有利于推動(dòng)我國傳統(tǒng)醫(yī)藥商標(biāo)權(quán)保護(hù)的規(guī)范化。在面對(duì)中醫(yī)藥商標(biāo)權(quán)利保護(hù)的尷尬境地，國外的搶注行為，如韓國搶注我國的六味地黃丸等行為。中藥的世代傳承性，持續(xù)發(fā)展性，在保護(hù)期限性的制度下難以確保其權(quán)益。因此，我國應(yīng)采取相應(yīng)的措施。在挑戰(zhàn)的壓力下，社會(huì)的商標(biāo)意識(shí)應(yīng)不斷提高，我們必須使我國的中藥商標(biāo)保護(hù)規(guī)范化。

五、我國的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)如何在現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)期限制度下得到保護(hù)

1.我國國民的知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)需要增強(qiáng)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)期限制度的建立有著深遠(yuǎn)的意義，“對(duì)創(chuàng)造性成果的權(quán)利規(guī)定保護(hù)期，是為了平衡權(quán)利人和社會(huì)公眾的利益。如果對(duì)技術(shù)、作品等創(chuàng)造性成果給予無期限保護(hù)，必然會(huì)影響社會(huì)對(duì)這些成果的充分利用，阻礙社會(huì)的發(fā)展，而這絕不是保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的目的。”①

如印度保護(hù)傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)也面臨一些困難，但是印度國民通過自己的努力，戰(zhàn)勝了侵犯自己國土醫(yī)藥知識(shí)的敵人。“姜黃案是一個(gè)很有名的案例，印度科學(xué)和工業(yè)研究理事會(huì)認(rèn)為，姜黃被用作治愈傷口和皮疹已經(jīng)有千年之久，因此它的藥用用途沒有新奇性。盡管專利權(quán)人有爭(zhēng)議，但美國專利商標(biāo)局廢除了該專利。因此我國應(yīng)借鑒印度的做法，這樣類似于搶注六味地黃丸的行為才會(huì)得到遏制。”②

2.建立相應(yīng)的國際合作研究傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)的法律制度。大多數(shù)人認(rèn)為，國際合作研究我國的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)是對(duì)我國的知識(shí)的掠奪，弊大于利。但是通過以下示例，可以說明這種觀點(diǎn)是片面性的。

“薩摩亞（Samoa）島上的原住民信奉傳統(tǒng)醫(yī)藥（姑且稱之為“薩醫(yī)”吧）。考克斯發(fā)現(xiàn)其中編號(hào)為37的藥材，這種藥是用當(dāng)?shù)氐囊环N名叫Mamala的樹的樹皮熬制出來的，此樹是薩摩亞特產(chǎn)，別的地方?jīng)]有。他們從Mamala樹皮里分離出一種物質(zhì)，能夠抵抗HIV。伯克利大學(xué)將專利權(quán)的50%劃歸薩摩亞政府和當(dāng)?shù)卮迕袼小＿@項(xiàng)協(xié)議具有劃時(shí)代的意義，它第一次承認(rèn)原住民有權(quán)分享本應(yīng)屬于自己的專利權(quán)。”③

在國際間合作研究傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)時(shí)，在面對(duì)利益分配時(shí)，必定會(huì)產(chǎn)生利益不平衡的現(xiàn)象，因此必須建立相應(yīng)的國際合作研究傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)的法律體系。

3.采取有期限附條件的商業(yè)秘密的手段保護(hù)中藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。面對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)期限制度對(duì)我國傳統(tǒng)醫(yī)藥商標(biāo)權(quán)保護(hù)的挑戰(zhàn)，很多人士提出希望通過商業(yè)秘密來保護(hù)我國的傳統(tǒng)醫(yī)藥的商標(biāo)權(quán)，希望無期限地保護(hù)我國的傳統(tǒng)醫(yī)藥。然而筆者認(rèn)為應(yīng)采取有期限的商業(yè)秘密保護(hù)手段。

藥品作為一種特殊的商品，其公益性是其他物質(zhì)都難以所及的，如果一味地過度保護(hù)，雖然維護(hù)了該國的經(jīng)濟(jì)利益，可對(duì)國民的身體健康來說是隱性殺手。因?yàn)椋坏┳鳛樯虡I(yè)秘密，那就意味著無期限地保護(hù)其權(quán)利。社會(huì)是不斷變化的，傳統(tǒng)的醫(yī)藥知識(shí)在當(dāng)今復(fù)雜的社會(huì)下，需要?jiǎng)?chuàng)新，需要進(jìn)步，只有這樣才能和社會(huì)同步，對(duì)世界人民的身體負(fù)責(zé)。

六、結(jié)語

中醫(yī)藥是中華民族與疾病長(zhǎng)期做斗爭(zhēng)的實(shí)踐產(chǎn)物，是世界傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)的重要組成部分，為中華民族的醫(yī)療保健事業(yè)做出了巨大貢獻(xiàn)。然而在知識(shí)產(chǎn)權(quán)期限制度下，我國傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識(shí)大量地流失。為了保護(hù)中醫(yī)中藥，雖然我們國家的政府也采取了大量的措施，如中藥品種保護(hù)制度等，而這些制度也在一定范圍內(nèi)發(fā)揮了良好的保護(hù)作用。但是對(duì)于目前情形而言，要從多方面入手，全方位，立體保護(hù)中藥產(chǎn)業(yè)，而不僅僅局限在一種保護(hù)手段。

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篇(5)

關(guān)鍵詞：中小企業(yè) 知識(shí)產(chǎn)權(quán) 保護(hù)

隨著我國加入世界貿(mào)易組織，我國企業(yè)也逐漸地參與并融入了世界經(jīng)濟(jì)交往之中。企業(yè)開始意識(shí)到國際化、全球化的戰(zhàn)略發(fā)展已成為其生存的必然選擇。中小企業(yè)由于本身的靈活性和發(fā)展的巨大潛力，逐漸成為我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)程中不可或缺的力量之一。但在促進(jìn)國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展，創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)利益的同時(shí)，由于缺乏對(duì)企業(yè)精神產(chǎn)品即知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識(shí)與必要手段，中小企業(yè)往往要付出巨大的經(jīng)濟(jì)代價(jià)，無形中也提高了企業(yè)運(yùn)營成本，制約了其自身的發(fā)展。

一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的含義

知識(shí)產(chǎn)權(quán)是人們的智力活動(dòng)所創(chuàng)造的成果和經(jīng)營管理活動(dòng)中的經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)的結(jié)晶而依法對(duì)其享有的民事權(quán)利。版權(quán)是法律上規(guī)定的某一單位或個(gè)人對(duì)某項(xiàng)著作享有印刷出版和銷售的權(quán)利，任何人要復(fù)制、翻譯、改編或演出等均需要得到版權(quán)所有人的許可，否則就是對(duì)他人權(quán)利的侵權(quán)行為。其特點(diǎn)有三點(diǎn)：專有性，即獨(dú)占性或壟斷性；地域性，即只在所確認(rèn)和保護(hù)的地域內(nèi)有效；時(shí)效性，即只在規(guī)定期限保護(hù)。

二、我國中小企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀

1.知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)薄弱

在國外，企業(yè)早已對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行千方百計(jì)的保護(hù)了。然而，我國不少中小企業(yè)由于長(zhǎng)期受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影響，變得只重視有形資產(chǎn)的積累與保護(hù)，忽視了對(duì)企業(yè)發(fā)展最重要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。大數(shù)企業(yè)在科研成果研究出來后，不是去申請(qǐng)專利尋求法律保護(hù)，而是進(jìn)行成果鑒定，，公開成果，造成申請(qǐng)專利權(quán)利的喪失。

2.知識(shí)產(chǎn)權(quán)流失嚴(yán)重

這主要有兩方面原因：一方面企業(yè)科技人員的流動(dòng)造成知識(shí)產(chǎn)權(quán)的流失；另一方面企業(yè)忽視知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值評(píng)估，導(dǎo)致知識(shí)產(chǎn)權(quán)流失。此外，以往因侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)而被批評(píng)的中國內(nèi)地企業(yè)，現(xiàn)在卻不得不因?yàn)樽约旱闹R(shí)產(chǎn)權(quán)頻頻被海外企業(yè)和個(gè)人惡意侵犯感到頭疼。據(jù)報(bào)道，近幾年中國內(nèi)地著名商標(biāo)在海外被侵犯或惡意搶注的至少在300件以上。

3.知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理弱化

發(fā)達(dá)國家的企業(yè)普遍設(shè)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)。而我國中小企業(yè)老板一般都是和一線工程師通過在市場(chǎng)上的摸爬滾打才闖出來一片天地，在他們看來，技術(shù)才是最重要的，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對(duì)他們來說是比較遙遠(yuǎn)的事，更談不上建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)、靈活地運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略來促進(jìn)企業(yè)發(fā)展了。

4.不善于通過法律手段保護(hù)自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。中小企業(yè)自身的經(jīng)濟(jì)限制決定了很多中小企業(yè)對(duì)于自身的知識(shí)產(chǎn)權(quán)被侵犯后，不能及時(shí)采取維權(quán)成本較高的法律手段來保護(hù)自身的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

5.企業(yè)沒有制定知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。輕視了知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略在企業(yè)的發(fā)展中的作用，主要表現(xiàn)在中小企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理體制不健全；是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的運(yùn)用主體，但因?yàn)槠鋵?shí)力弱、發(fā)展規(guī)模小，保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的力度很不夠，80.2％的中小企業(yè)沒有知識(shí)產(chǎn)權(quán)部門，88.5％的企業(yè)沒有專利許可貿(mào)易。知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題使得中小企業(yè)在競(jìng)爭(zhēng)中處于被動(dòng)位置。

三、加強(qiáng)中小企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對(duì)策

1.加深中小企業(yè)對(duì)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要性的認(rèn)識(shí)

知識(shí)產(chǎn)權(quán)這種無形財(cái)富越來越顯示其威力，諸如搶注商標(biāo)、搶注互聯(lián)網(wǎng)域名等侵權(quán)事件也大量出現(xiàn)，無論搶注者的真實(shí)動(dòng)機(jī)如何，從某個(gè)角度來看，足以證明國人已逐漸對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)認(rèn)識(shí)和重視。我們要把加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與管理作為規(guī)劃自主創(chuàng)新工作的重要內(nèi)容和主要指標(biāo)，貫穿于創(chuàng)新發(fā)展的各個(gè)環(huán)節(jié)和方面，明確技術(shù)創(chuàng)新成果及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬政策，依法規(guī)范科技人員在從事知識(shí)、技術(shù)創(chuàng)新活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，扭轉(zhuǎn)重論文、重鑒定，輕專利、輕轉(zhuǎn)化的傾向，在進(jìn)行成果鑒定或驗(yàn)收之前，應(yīng)當(dāng)要求科技成果完成者提交知識(shí)產(chǎn)權(quán)分析報(bào)告，對(duì)創(chuàng)新成果申請(qǐng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

2.提高中小企業(yè)自我保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的能力

首先，中小企業(yè)要建立專門的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的研發(fā)機(jī)構(gòu)。其次，要提高中小企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)自我保護(hù)意識(shí)，企業(yè)應(yīng)考慮多種方式或途徑保護(hù)自己的智力成果，根據(jù)保護(hù)客體不同的情況采取不同的方式。再次，我國中小企業(yè)應(yīng)健全知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)和專利文獻(xiàn)檔案，配備專職的專利管理人員，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)指標(biāo)納入企業(yè)績(jī)效考核體系。

3.要避免侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)

企業(yè)在注意保護(hù)自身知識(shí)產(chǎn)權(quán)的同時(shí)，也應(yīng)注意不要侵犯他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。有些企業(yè)在研究、開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品前，通常關(guān)心的是它們的市場(chǎng)前景，或者果斷放棄，或者與對(duì)方協(xié)議有償取得該技術(shù)的使用許可，由于公開的申請(qǐng)還沒有取得授權(quán)，只是處于一種臨時(shí)保護(hù)的法律狀態(tài)，其許可費(fèi)通常要比授權(quán)后的許可費(fèi)低，或者向?qū)＠痔峁┯嘘P(guān)資料，盡量使其不能通過實(shí)審。

4.熟悉國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律規(guī)則

隨著世界市場(chǎng)的逐步形成，我國企業(yè)將會(huì)越來越多地走出國門，參與國際競(jìng)爭(zhēng)，如果不熟悉國際規(guī)則，就將舉步維艱。中小企業(yè)要生存，要發(fā)展，必須熟悉國際規(guī)則，在國際市場(chǎng)上尋求自身發(fā)展的合理空間。知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍的擴(kuò)大化、保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的國際化、保護(hù)水平的高程化對(duì)企業(yè)提出了更高的要求，中小企業(yè)應(yīng)認(rèn)清形勢(shì)，盡快轉(zhuǎn)換角色，適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展潮流。

5.完善保護(hù)中小企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律和法規(guī)

目前，我國已先后修改了《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》及其實(shí)施細(xì)則，修訂了《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》，頒布了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等一系列的法律，修改了刑法對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的相關(guān)規(guī)定，基本上建立了符合國際規(guī)范的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律體系。因此，我國現(xiàn)階段需要進(jìn)一步完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系，尤其是制定《中華人民共和國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，完善職務(wù)發(fā)明制度，進(jìn)一步提高商標(biāo)審查效率、縮短審查周期，健全傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理、保護(hù)和利用協(xié)調(diào)機(jī)制，制定專門保護(hù)中小企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的規(guī)章制度等，從而加強(qiáng)對(duì)我國中小企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的力度，使其在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中占據(jù)有利的地位。

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篇(6)

但是，對(duì)于中藥現(xiàn)代化，人們強(qiáng)調(diào)得更多的是如何采用各種規(guī)范以及何種新技術(shù)應(yīng)用于中藥產(chǎn)業(yè)，而對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)在中藥現(xiàn)代化中的作用卻認(rèn)識(shí)不夠。實(shí)際上，知識(shí)產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為物力、財(cái)力和人才之后的又一種新的經(jīng)營資源，被人們稱為“第四經(jīng)營資源”。中藥現(xiàn)代化將產(chǎn)生眾多的技術(shù)創(chuàng)新與市場(chǎng)價(jià)值，而現(xiàn)代化的這些成果只有固化為受到法律保護(hù)的各種知識(shí)產(chǎn)權(quán)，才能真正保護(hù)中藥企業(yè)的合法利益、規(guī)范中藥市場(chǎng)秩序。

中醫(yī)藥理論與知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度并不矛盾。專利制度的“三性（創(chuàng)造性、新穎性、實(shí)用性）”要求適用于所有行業(yè)，中醫(yī)藥行業(yè)也不例外。實(shí)際上，知識(shí)產(chǎn)權(quán)不僅可以作為中藥現(xiàn)代化的表現(xiàn)形式，而且可以成為推進(jìn)中藥現(xiàn)代化的有效工具。經(jīng)過數(shù)百年的發(fā)展，以專利保護(hù)制度為代表的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度已經(jīng)發(fā)展成為一種促進(jìn)產(chǎn)業(yè)步入良性循環(huán)發(fā)展的有效機(jī)制，成為促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新的加速器。因?yàn)椋环矫妫R(shí)產(chǎn)權(quán)制度通過給予發(fā)明人一定期限的壟斷權(quán)利而鼓勵(lì)人們發(fā)明創(chuàng)造的積極性；另一方面，通過公開發(fā)明內(nèi)容，后人可以在更高水平的基礎(chǔ)上進(jìn)行新的發(fā)明與創(chuàng)造，既避免了社會(huì)的低水平重復(fù)，又減少了資源的浪費(fèi)，從而推動(dòng)社會(huì)快速向前發(fā)展。

二、繼承和發(fā)揚(yáng)中醫(yī)藥理論傳統(tǒng)是中藥現(xiàn)代化及其知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的基本原則

以知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度作為中藥現(xiàn)代化的工具，并不表明可以無須堅(jiān)持中醫(yī)藥的基本特征了。目前，對(duì)中藥未來的發(fā)展，有這樣一種看法，就是認(rèn)為中藥應(yīng)該按照西藥的人體解剖學(xué)以及生化生理理論來加以改造，強(qiáng)調(diào)中藥西藥化，要求中藥“與國際接軌”。其實(shí)，這樣一種觀念不但不會(huì)使中藥得到發(fā)展，還可能導(dǎo)致中藥與中醫(yī)相分離，最終使中藥走入死胡同。這是因?yàn)椋兴幹R(shí)產(chǎn)權(quán)具有不同于西藥的特征，它與中醫(yī)理論密不可分，脫離了中藥的基本原則，藥物也就不成其為中藥了。實(shí)際上，在中醫(yī)藥的國際化與現(xiàn)代化過程當(dāng)中，絕大部分標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，只能由中國自己利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的有效機(jī)制、依據(jù)幾千年的中醫(yī)藥理論與實(shí)踐來制定；并且要在此基礎(chǔ)上，通過國際交流與合作，使之獲得國際認(rèn)可并成為國際植物藥的規(guī)范與標(biāo)準(zhǔn)。

三、建立中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、保護(hù)、有效利用以及人才培養(yǎng)體系

中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身是個(gè)完整的體系，包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、保護(hù)、有效利用以及人才培養(yǎng)等諸多環(huán)節(jié)，而每個(gè)環(huán)節(jié)又都包含眾多的內(nèi)容。因此，中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)不僅僅是個(gè)保護(hù)的問題，必須將其作為一個(gè)完整的體系來對(duì)待。

（一）中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造

中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有長(zhǎng)鏈性(中藥主要以動(dòng)植物資源作為自己的原料來源。由動(dòng)植物原料制造成中成藥，必須經(jīng)過諸多生產(chǎn)制作工序，其中的每個(gè)工序都可能包含諸多的知識(shí)產(chǎn)權(quán)內(nèi)容，涵蓋知識(shí)產(chǎn)權(quán)的各個(gè)方面。這就是中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的長(zhǎng)鏈性)。由于歷史傳統(tǒng)，我國在這個(gè)長(zhǎng)鏈中的每個(gè)環(huán)節(jié)都未能建立起現(xiàn)代規(guī)范科學(xué)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系。與此同時(shí)，許多有關(guān)中藥的知識(shí)與技術(shù)大都還是以比較原始的方式存在著，面臨著如何以現(xiàn)代技術(shù)進(jìn)行表述與改造的問題。因此，我國在中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面將大有可為。

1.理清中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的鏈條，明確各環(huán)節(jié)的具體情況、技術(shù)創(chuàng)新內(nèi)容以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的表述方式（專利、商標(biāo)、著作權(quán)）。根據(jù)特點(diǎn)，可以將中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的鏈條連結(jié)成中藥材資源及其生產(chǎn)、中藥炮制與飲片加工制造、處方與配方管理、中藥制藥工程技術(shù)、中藥質(zhì)量控制與保障技術(shù)、中藥產(chǎn)品的包裝、中藥基礎(chǔ)研究、中藥臨床用途等幾個(gè)環(huán)節(jié)。每個(gè)環(huán)節(jié)都可結(jié)合不同特點(diǎn)，選用不同形式的知識(shí)產(chǎn)權(quán)方式，對(duì)中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)鏈條進(jìn)行全方位的保護(hù)，使我國能夠在一定程度上對(duì)中藥的國際貿(mào)易加以控制。

2.中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)要以現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)為工具，選擇那些共性的關(guān)鍵技術(shù)(根據(jù)有關(guān)專家的意見，這些共性技術(shù)主要包括指紋圖譜技術(shù)、超臨界二氧化碳萃取技術(shù)、大孔吸附樹脂分離技術(shù)以及膜提取分離技術(shù)等)為突破口，以克服中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的難表達(dá)性，并在一些重要領(lǐng)域取得戰(zhàn)略性的知識(shí)產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢(shì)。我國已有民方和驗(yàn)方十萬個(gè)之多，我國必須在此基礎(chǔ)上對(duì)所有民方和驗(yàn)方進(jìn)行單方分解，對(duì)每種藥材的有效部位、有效組分甚至是化合物結(jié)構(gòu)及其各類藥物特性進(jìn)行分析，完成“現(xiàn)代李時(shí)珍”的創(chuàng)舉。與此同時(shí)，按照現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)，以現(xiàn)代科學(xué)范式對(duì)四氣、五味、歸經(jīng)以及“君、臣、佐、使”等中醫(yī)藥基礎(chǔ)理論與原則進(jìn)行重新表述，為中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代化與國際化提供操作規(guī)范以及可供國際交流的平臺(tái)。

3.中醫(yī)藥信息資源將是創(chuàng)造中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要領(lǐng)域，也將為中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)新和保護(hù)提供有效工具。目前，我國中醫(yī)藥信息資源的分布比較散亂，因此中醫(yī)藥信息資源的系統(tǒng)化將是一項(xiàng)非常緊迫的任務(wù)。建議由國家中醫(yī)藥管理機(jī)構(gòu)成立醫(yī)藥分類以及數(shù)據(jù)庫軟件系統(tǒng)開發(fā)與管理的權(quán)威組織，建立包括中藥材資源分布和中成藥等在內(nèi)的各類中醫(yī)藥信息標(biāo)準(zhǔn)數(shù)據(jù)庫，完善數(shù)據(jù)庫加工與檢索系統(tǒng)，使中醫(yī)藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、利用與保護(hù)建立在現(xiàn)代信息技術(shù)的基礎(chǔ)之上。

（二）中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的有效利用

我國中藥行業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)一直未能得到有效利用，造成這種狀況的主要原因，一是我國中藥企業(yè)習(xí)慣于以商業(yè)秘密的

方式進(jìn)行保護(hù)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的數(shù)量少、質(zhì)量不夠，專利、商標(biāo)等意識(shí)也強(qiáng)烈；二是非職務(wù)發(fā)明比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于職務(wù)發(fā)明，不利于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的利用；三是行政保護(hù)為企業(yè)提供了過度的保護(hù)，企業(yè)對(duì)現(xiàn)行的行政保護(hù)過于依賴；四是中醫(yī)藥的研發(fā)與產(chǎn)業(yè)化相互脫節(jié)。因此，要提高中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的利用效率，必須在這些方面加以改進(jìn)與提高。

與此同時(shí)，要充分利用信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的優(yōu)勢(shì)，以加快中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)信息的檢索、查新以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)申請(qǐng)工作步伐。此外，進(jìn)一步完善各類已完成與政府機(jī)構(gòu)脫鉤的中介性知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)機(jī)構(gòu)，建立健全中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)體系。

（三）中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的人才培養(yǎng)體系

中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的人才培養(yǎng)體系由知識(shí)產(chǎn)權(quán)申請(qǐng)、、中藥企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理以及司法等幾個(gè)方面。我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專業(yè)人員本來就非常缺乏，由于中醫(yī)藥行業(yè)的專業(yè)性，這方面的人才就更是稀少。為此，除了加快高等院校的中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)人才培養(yǎng)之外，還應(yīng)當(dāng)加快相關(guān)的人才培訓(xùn)步伐。

四、完善中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系

完善中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系的關(guān)鍵在于根據(jù)中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)特征，協(xié)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律與行政保護(hù)法規(guī)之間的關(guān)系。

（一）中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)

從最近對(duì)商標(biāo)法、著作權(quán)法以及專利法的修改情況來看，我國已經(jīng)建立起了與WTO的TRIPS相一致的新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系。現(xiàn)在的問題在于，知識(shí)產(chǎn)權(quán)這套制度如何與中醫(yī)藥行業(yè)自身的特點(diǎn)相結(jié)合。就專利制度而言，在中藥專利的申請(qǐng)過程當(dāng)中，可以考慮將中醫(yī)藥的理論與原則融入到專利的“創(chuàng)造性、新穎性、實(shí)用性”要求之中，制定適合中藥專利審批的具體規(guī)則(為此，國家專利局可以考慮將隸屬于“化學(xué)發(fā)明審查一部”的“中藥處”單列出來，成為專司中藥專利審查工作的“中藥發(fā)明審查部”，從組織上保證中藥專利審批制度的建立與完善)，使得中醫(yī)理論與中藥本身都可借助專利機(jī)制而獲得創(chuàng)新與發(fā)展(中醫(yī)藥理論的專利化問題，可以參考世界上某些國家的軟件專利化的做法)。只有與現(xiàn)代專利制度對(duì)接，古老的中醫(yī)藥才能真正地獲得新生。

強(qiáng)化商標(biāo)保護(hù)對(duì)中藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展至關(guān)重要。當(dāng)前，尤其要解決中藥企業(yè)的“老字號(hào)”問題。長(zhǎng)期以來，“老字號(hào)”已經(jīng)成為困擾中藥企業(yè)未來發(fā)展的一個(gè)潛在問題。例如，“同仁堂”是個(gè)已有300多年的中藥老字號(hào)，但是，由于歷史原因，現(xiàn)在除了北京同仁堂外，還有南京同仁堂、天津同仁堂等。這些“同仁堂”們都以中藥為主業(yè)，但是相互之間卻沒有任何利益連帶關(guān)系。因此，一旦哪個(gè)“同仁堂”出了什么質(zhì)量問題，就很可能會(huì)產(chǎn)生連帶影響，重演“冠生園陳餡月餅”的悲劇(2001年9月，南京冠生園食品有限公司使用“陳餡月餅”被媒體曝光，上海冠生園集團(tuán)也受到“株連”，10天內(nèi)月餅銷售量急劇下跌50%。于是，上海冠生園首先站出來聲明自己“與南京冠生園毫無關(guān)系”，后來四川新都冠生園又聯(lián)合全國20多家冠以“冠生園”名稱的食品企業(yè)，準(zhǔn)備向南京冠生園“討個(gè)說法”。

冠生園品牌系由1918年到上海經(jīng)商的廣東人冼冠生先生所創(chuàng)，最早經(jīng)營粵式茶食、蜜餞、糖果。1925年前后，上海冠生園在天津、漢口、杭州、南京、重慶、昆明、貴陽、成都開設(shè)分店，在武漢、重慶投資設(shè)廠。其南京分店即是現(xiàn)“南京冠生園”的前身。1956年，冠生園進(jìn)行公私合營。冼氏控股的冠生園股份有限公司解體，上海總部“一分為三”，各地分店成為隸屬地方的獨(dú)立法人，與上海冠生園再無關(guān)系。時(shí)至今日，全國已有數(shù)以百計(jì)的食品生產(chǎn)企業(yè)共占著這個(gè)知名商標(biāo)的使用權(quán))。對(duì)這個(gè)問題，可以考慮根據(jù)新商標(biāo)法有關(guān)馳名商標(biāo)、集體商標(biāo)以及“權(quán)利在先原則”的規(guī)定，結(jié)合行政與市場(chǎng)手段，實(shí)現(xiàn)“老字號(hào)”的整合與一體化。

（二）中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行政保護(hù)

中藥的行政保護(hù)主要包括新藥保護(hù)與品種保護(hù)制度。盡管行政保護(hù)的初衷是為了規(guī)范中藥產(chǎn)品的市場(chǎng)秩序，但是由于行政保護(hù)實(shí)際上是一種全面的保護(hù)，因而對(duì)中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)來說，也是一種有效的保護(hù)措施。現(xiàn)在的問題是，10多年前的行政保護(hù)制度到如今已經(jīng)成為中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域所面臨的最大的問題，必須對(duì)其進(jìn)行調(diào)整與改革。具體內(nèi)容如下：

1.就中藥而言，取消新藥保護(hù)制度。新藥保護(hù)政策主要是為了便于我國西藥企業(yè)仿制國外專利藥，但是，加入WTO之后，這種作用顯然已不再存在了。2001年12月1日開始實(shí)施的新的《藥品管理法》對(duì)此也沒作要求。實(shí)際上，如果對(duì)品種保護(hù)政策進(jìn)行修改，新藥保護(hù)制度的某些功能完全可以合并到品種保護(hù)政策當(dāng)中來。

2.修改中藥品種保護(hù)條例。新的《藥品管理法》明確規(guī)定，“國家實(shí)行中藥品種保護(hù)制度”（第三十六條）。但是，在新的歷史條件下，1993年的“中藥品種保護(hù)條例”顯然已經(jīng)不適合WTO框架下的經(jīng)濟(jì)全球化的需要，因此必須對(duì)其進(jìn)行修改。重要的是，中藥品種保護(hù)的宗旨要從提高中藥品種質(zhì)量、維護(hù)中藥企業(yè)利益轉(zhuǎn)移到促進(jìn)中醫(yī)藥現(xiàn)代化以及中藥企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新上來。為此，中藥品種保護(hù)制度可做下列修改：

（1）調(diào)整保護(hù)范圍。第一、被保護(hù)的必須是符合中醫(yī)藥基本理論與原則的中藥品種，已經(jīng)西藥化的藥品不能作為接受保護(hù)的中藥品種。第二、取消第二條“申請(qǐng)專利的中藥品種，依照專利法的規(guī)定辦理，不適用本條例”，除了列入國家藥品標(biāo)準(zhǔn)的中藥品種外，還應(yīng)當(dāng)將獲得發(fā)明專利的中藥品種納入其中，并且在一段相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，逐漸過渡到專利中藥品種上。第三、由于行政效力只在一國國內(nèi)有效，因而品種保護(hù)仍然是在我國國內(nèi)生產(chǎn)的中藥品種。但是，在加入WTO之后的國際化經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，這里的“國內(nèi)生產(chǎn)”不僅包括內(nèi)資企業(yè)，也會(huì)包括外資企業(yè)，從而體現(xiàn)WTO的“國民待遇”原則。這就表明，中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展將采取開放政策，借助跨國制藥企業(yè)的科技實(shí)力，讓其與國內(nèi)企業(yè)一道，為中醫(yī)藥的現(xiàn)代化發(fā)展而共同努力。另外，如果今后逐漸過渡到專利中藥品種的話，中藥專利的國際保護(hù)也將得到保障。同時(shí)，中藥行業(yè)的低水平重復(fù)生產(chǎn)問題也將得到根本的解決。第四、中藥保護(hù)品種必須體現(xiàn)環(huán)境保護(hù)的要求，鼓勵(lì)開發(fā)野生中藥材的人工制成品。中藥品種保護(hù)必須用好世界貿(mào)易組織貿(mào)易技術(shù)壁壘協(xié)議（WTO/TBT）的有關(guān)措施，利用綠色技術(shù)管理體系保護(hù)我國中藥產(chǎn)業(yè)。

（2）改善保護(hù)機(jī)制。第一、專利保護(hù)機(jī)制與分類保護(hù)相結(jié)合。利用專利保護(hù)機(jī)制的科學(xué)性，使中藥創(chuàng)新進(jìn)入一種良性循環(huán)；同時(shí)，根據(jù)中醫(yī)藥基本理論與原則所確定的中藥品種的“三性（創(chuàng)造性、新穎性、實(shí)用性）”差異，對(duì)不同的專利中藥品種實(shí)行分類保護(hù)。因?yàn)椋瑢＠贫葘?shí)行的是無差異的等同保護(hù)，即對(duì)所有獲得發(fā)明專利的產(chǎn)品一律實(shí)行20年的保護(hù)期限。不同的發(fā)明專利，其“三性”差異可能會(huì)比較大，在許多行業(yè)里，甚至還存在著垃圾專利的情況。以專利機(jī)制對(duì)中藥品種進(jìn)行分類保護(hù)的目的，就在于通過行政手段對(duì)真正的創(chuàng)新藥品進(jìn)行差異化保護(hù)，真正地促進(jìn)中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的現(xiàn)代化與科技創(chuàng)新步伐。第二、分類保護(hù)。行政保護(hù)自然要實(shí)行分類保護(hù)，可以考慮結(jié)合現(xiàn)有的新藥保護(hù)和品種保護(hù)的分類標(biāo)準(zhǔn)，將其劃分為4類或5類。

從實(shí)際效果來看，這套機(jī)制就相當(dāng)于讓專利保護(hù)與中

藥品種保護(hù)成為中藥的兩種可供選擇的保護(hù)方案。雖然法律效力高于行政效力，但是，由于目前我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律在保護(hù)效率與力度方面尚嫌不足，而行政保護(hù)則具有便利、快捷的特點(diǎn)，因而能夠適應(yīng)企業(yè)對(duì)中藥行政保護(hù)的依賴性。與此同時(shí)，如果行政保護(hù)程度高于專利保護(hù)的話，中藥企業(yè)將優(yōu)先選擇中藥品種保護(hù)。此外，由于中藥行政保護(hù)結(jié)合了專利制度，因而避免了與WTO有關(guān)法律與原則的沖突。

（3）合并保護(hù)期限。合并新藥保護(hù)與品種保護(hù)之后，行政保護(hù)的期限應(yīng)該減少，但是必須長(zhǎng)于專利保護(hù)的20年，以真正體現(xiàn)差異化保護(hù)的目的。在WTO的機(jī)制下，這種較長(zhǎng)期限的保護(hù)將促進(jìn)跨國制藥企業(yè)進(jìn)入中醫(yī)藥行業(yè)，傳統(tǒng)的中醫(yī)藥理論也許會(huì)因此獲得新生。

（4）改革管理機(jī)構(gòu)。目前的中藥品種保護(hù)審評(píng)工作由“國家中藥品種保護(hù)審評(píng)委員會(huì)”具體負(fù)責(zé)。中編辦明文規(guī)定，國家中藥品種保護(hù)評(píng)審委員會(huì)為事業(yè)編制，經(jīng)費(fèi)自理。但是，品種保護(hù)整合了中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)與藥政管理職能，就我國現(xiàn)實(shí)情況來看，顯然屬于政府職能。因此，將“國家中藥品種保護(hù)評(píng)審委員會(huì)”定為“事業(yè)編制”且“經(jīng)費(fèi)自理”，會(huì)給具體的評(píng)審工作帶來不利影響。

篇(7)

一、張仲景文化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀及問題

近年來，伴隨著西方化學(xué)藥物研發(fā)成本日益高昂以及全球醫(yī)療保健意識(shí)日益增強(qiáng)，醫(yī)學(xué)界開始轉(zhuǎn)向?qū)鹘y(tǒng)醫(yī)藥價(jià)值的挖掘開發(fā)，許多傳統(tǒng)醫(yī)藥的智力成果被現(xiàn)代科技利用，獲得了巨大的商業(yè)利益。我國的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)及民間驗(yàn)方也成了國外肆意開發(fā)和不當(dāng)使用的目標(biāo)。據(jù)報(bào)道，目前中藥專利被外國搶注的多達(dá)1000多項(xiàng)，其中超過80%的中成藥處方掌握在日本、韓國、德國手里。以張仲景經(jīng)典醫(yī)籍《傷寒論》和《金醫(yī)要略》為例，里而有多達(dá)200個(gè)古方被日本無償?shù)赜糜谏虡I(yè)開發(fā)，繼而被批準(zhǔn)為正式醫(yī)療用藥，并從中獲取了巨大的商業(yè)利益，每年僅日本的漢方藥生產(chǎn)總值就己超過1000億日元。除此之外，日本還利用我國中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)發(fā)展本國的旅游事業(yè)，其建造的陰陽池、藥茶屋、五行廣場(chǎng)、藥王館、藥膳餐廳等項(xiàng)目，均為日本贏得豐厚的利潤，以至于有國外的學(xué)者提出張仲景《傷寒論》的研究根在中國，但開花結(jié)果將在國外。

而對(duì)日益嚴(yán)重的張仲景中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)遭受侵害的現(xiàn)狀，如何盡快實(shí)施有效的保護(hù)是擺在我國中醫(yī)藥界一個(gè)十分重要而緊迫的現(xiàn)實(shí)問題。但長(zhǎng)期以來，由于中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度建設(shè)相對(duì)滯后，張仲景文化傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)遇到了辦法不多的尷尬局面。

從立法保護(hù)的角度看，目前尚缺乏一部符合中醫(yī)特點(diǎn)的、針對(duì)中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的專門法律，雖然我國于1992和2003年分別頒布《中醫(yī)藥品種保護(hù)條例》和《中華人民共和國中醫(yī)藥條例》等中醫(yī)藥行政法規(guī)，但這些法律法規(guī)主要是參照西醫(yī)藥模式制定，難以體現(xiàn)中醫(yī)藥的特點(diǎn)，在一定程度上制約了中醫(yī)藥特色優(yōu)勢(shì)的發(fā)揮和中醫(yī)藥的傳承發(fā)展;

從保護(hù)的時(shí)效看，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)應(yīng)保護(hù)的時(shí)限與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法規(guī)定的期限相抵觸。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)是世代相傳的，經(jīng)過長(zhǎng)期臨床驗(yàn)證的，且在傳承中是不斷發(fā)展變化的，因此很難確定其保護(hù)期。

從保護(hù)的新穎性看，現(xiàn)有政策、法規(guī)、制度的設(shè)計(jì)是基于對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)利用而產(chǎn)生的新成果的下游部分進(jìn)行保護(hù)，保護(hù)的主要對(duì)象是新知識(shí)、新技術(shù)、新產(chǎn)品。而對(duì)于己文獻(xiàn)化的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)，不少人認(rèn)為本質(zhì)上屬于人人都可自由使用的公有公知領(lǐng)域，不符合新穎性的要求，不能予以保護(hù)。

從保護(hù)的主體看，現(xiàn)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法要求權(quán)利主體無論是個(gè)人、多人還是法人，其身份都必須是可以確定的。但由于傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)的特殊性，中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主體具有群體性和不確定性特征，因而無法得到現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的有效保護(hù)。

從國際保護(hù)上看，廣大的發(fā)展中國家己經(jīng)為本國的傳統(tǒng)知識(shí)獲得國際保護(hù)做出了不懈努力，初步達(dá)成了至少兩個(gè)方面共識(shí)，一是把制止不正當(dāng)和不公正利用、促進(jìn)公正利益分享作為傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)的政策目標(biāo)和核心原則之一;二是對(duì)現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的框架的完善，增加披露傳統(tǒng)知識(shí)的來源和實(shí)行利益分享原則。但由于發(fā)達(dá)國家的抵制，保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)在短時(shí)期內(nèi)難以取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。

二、張仲景文化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的主要內(nèi)容

張仲景文化傳統(tǒng)知識(shí)是指基于張仲景創(chuàng)立的、世代相傳并持續(xù)發(fā)展的、具有現(xiàn)實(shí)或潛在商業(yè)價(jià)值的獨(dú)特的醫(yī)藥衛(wèi)生知識(shí)，同時(shí)包括了由該領(lǐng)域中一系列智力活動(dòng)所產(chǎn)生的與此相關(guān)的革新和創(chuàng)造。醫(yī)圣張仲景系統(tǒng)總結(jié)漢代以前的醫(yī)學(xué)成就和經(jīng)典中醫(yī)理論，將醫(yī)學(xué)的基礎(chǔ)理論與臨床實(shí)踐密切結(jié)合起來，為后世臨床醫(yī)學(xué)的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，對(duì)急癥、內(nèi)科雜病、外感病、預(yù)防醫(yī)學(xué)、護(hù)病學(xué)、營養(yǎng)學(xué)等均有重要貢獻(xiàn);他創(chuàng)立了獨(dú)具特色的六經(jīng)辨證論治體系，使辨證論治的診療原則成為中醫(yī)特色之一沿用至今;他的《傷寒雜病論》是我國第一部將理法方藥融為一體的完備的經(jīng)典醫(yī)籍，其理法方藥一直被后世視為中醫(yī)臨證之圭臬;張仲景創(chuàng)制與保存了諸多精當(dāng)靈驗(yàn)的方劑及劑型，成為中醫(yī)兩大類治療方劑中經(jīng)方的杰出代表，被后世醫(yī)家譽(yù)為醫(yī)方之祖，對(duì)后世方劑學(xué)的發(fā)展影響深遠(yuǎn);在張仲景身上體現(xiàn)出的體恤民疾、懷仁含慈的仁愛情懷，不分貴賤、普濟(jì)蒼生的醫(yī)德醫(yī)風(fēng)勤求古訓(xùn)、博采眾方的治學(xué)態(tài)度，一直為后世醫(yī)家尊崇和敬仰，使他最終成為中國古代十大圣人之一。

由此可見，張仲景文化是一個(gè)具有豐富內(nèi)涵的知識(shí)體系，有形式多樣的存續(xù)、表達(dá)方式以及與之相關(guān)的具有商業(yè)價(jià)值的資源。其傳統(tǒng)知識(shí)的主要內(nèi)容包括:

張仲景基礎(chǔ)醫(yī)學(xué)理論，如六經(jīng)、臟腑辨證理論體系;臨床診療理論;藥法方劑理論等。

獨(dú)特診療模式，如理論與臨床治療相統(tǒng)一、辨證與辨病相結(jié)合的完整診療模式;理、法、方、藥一體化的臨床醫(yī)療基本規(guī)范;坐堂行醫(yī)等。

張仲景中醫(yī)診療方法和技術(shù)，如司外揣內(nèi)的診斷方法;針灸與脈診結(jié)合、重視灸禁、陽證宜針、陰證宜灸、針?biāo)幉⒂玫尼樉募夹g(shù)和原則等。

仲景經(jīng)方，如義理精深的立方及組方規(guī)律;配伍精當(dāng)、組方嚴(yán)謹(jǐn)、療效卓越的仲景方劑;歷代醫(yī)家傳承發(fā)展仲景學(xué)術(shù)中創(chuàng)制的衍化方和制劑等。

仲景用藥特色，如因人而異、因病而異、因時(shí)而異的用藥原則;藥性猛，藥味少，藥量重、隨證加減，靈活多變的用藥習(xí)慣;區(qū)分病情不同而采用適宜的劑型、煎法和服法的用藥流程等。

中藥材加工炮制技術(shù)，如以療效為目標(biāo)、視藥而殊、辨方而施、以人為本的炮制理念;凈制費(fèi)工、水火共制、生熟異制的炮制方法等。

仲景養(yǎng)生保健知識(shí)，如注重陰陽平衡內(nèi)養(yǎng)正氣，外慎邪氣、治未病、養(yǎng)慎的養(yǎng)生理念以及按摩、推拿、導(dǎo)引、食療等養(yǎng)生之法。

張仲景文化知識(shí)特有的標(biāo)記、符號(hào)、載體，如張仲景及歷代仲景學(xué)派名醫(yī)、大家的名字;張仲景原創(chuàng)醫(yī)籍文獻(xiàn)，歷代醫(yī)家通過校注、注解、闡發(fā)、爭(zhēng)鳴等不同方式創(chuàng)新發(fā)展仲景學(xué)說形成的各類論著;仲景經(jīng)方名稱;傷寒學(xué)學(xué)科;在南陽、長(zhǎng)沙醫(yī)圣張仲景誕辰和民俗等紀(jì)念祭祀活動(dòng)中，來自民間的藝術(shù)表演、求醫(yī)問藥、焚香祭祀、曲藝演唱等獨(dú)有的民間藝術(shù)表現(xiàn)形式等。

上述被確認(rèn)列入應(yīng)保護(hù)之列的張仲景文化傳統(tǒng)知識(shí)涵蓋生命知識(shí)、養(yǎng)生知識(shí)、疾病知識(shí)、診法知識(shí)、療法知識(shí)、針灸知識(shí)、方劑知識(shí)、本草知識(shí)等諸多領(lǐng)域。其中，迫切需要得到保護(hù)的是:一是公知公有的傳統(tǒng)知識(shí)，如仲景古籍《傷寒論》和《金醫(yī)要略》中的大量古方、名方;二是后世醫(yī)家在傳承發(fā)展中創(chuàng)制的靈驗(yàn)藥方;三是民間流傳下來的制劑、單方、驗(yàn)方、秘方、秘技;四是一些中醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的傳統(tǒng)制劑等。這些珍貴知識(shí)經(jīng)過幾千年的傳承發(fā)展，雖經(jīng)民間流傳和書籍翻印大多已公開透明，但仍屬于中國的自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

三、張仲景文化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的策略

(一)啟動(dòng)張仲景非物質(zhì)文化遺產(chǎn)申報(bào)工作

作為醫(yī)圣張仲景創(chuàng)造的、現(xiàn)實(shí)生活中得以持續(xù)的、活態(tài)的關(guān)于自然、人體、疾病的知識(shí)和實(shí)踐體系，張仲景文化包括大量的醫(yī)療實(shí)踐觀察方法、知識(shí)體系、中藥炮制工藝、組方理論等，是人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的重要組成部分，是中華民族特定族群、地域所體現(xiàn)出的有個(gè)性的特色文化之一，具有重要的歷史、文化、科學(xué)、經(jīng)濟(jì)價(jià)值，屬于2003年聯(lián)合國教科文組織通過的《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》中有關(guān)自然界和宇宙的知識(shí)和實(shí)踐范疇，符合申報(bào)國家乃至世界非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的諸項(xiàng)要件。應(yīng)不失時(shí)機(jī)地啟動(dòng)對(duì)張仲景非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的申報(bào)工作，要著眼于申報(bào)國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，可先組織張仲景文化遺產(chǎn)項(xiàng)目的調(diào)查、認(rèn)定和記錄等申報(bào)準(zhǔn)備工作，為下一步的正式申遺做好準(zhǔn)備。

(二)建立張仲景文化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)名錄

建立張仲景文化傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)名錄和相關(guān)數(shù)據(jù)庫，是對(duì)張仲景文化從源頭上、整體上進(jìn)行保護(hù)的必然選擇。作為張仲景故里的河南省南陽市，擁有豐富的張仲景中醫(yī)藥文化資源，具有建立張仲景文化傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)名錄的地緣優(yōu)勢(shì)，可在國家有關(guān)部門的支持和協(xié)調(diào)下，由當(dāng)?shù)卣疇款^承擔(dān)起這項(xiàng)工程。重點(diǎn)圍繞分布在基層、民間的張仲景中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)展開搶救性調(diào)查、挖掘和整理，制定并實(shí)施好張仲景文化傳統(tǒng)知識(shí)資源普查方案、宣傳教育方案、保護(hù)與發(fā)展規(guī)劃綱要、保護(hù)行動(dòng)計(jì)劃等。在完成上述工作的基礎(chǔ)上，對(duì)亟待保護(hù)的地道藥材品種、仲景方劑、仲景傳統(tǒng)特色療法、仲景孤本醫(yī)籍等先期建立保護(hù)名錄，并向國際組織提交保護(hù)名錄及依據(jù)，逐步實(shí)現(xiàn)對(duì)張仲景文化傳統(tǒng)知識(shí)的防御性保護(hù)，為中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)和利用提供經(jīng)驗(yàn)借鑒，同時(shí)將張仲景文化所蘊(yùn)含的巨大文化、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)價(jià)值轉(zhuǎn)化為具有強(qiáng)大國際話語權(quán)優(yōu)勢(shì)的自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的領(lǐng)域之一。

(三)完善張仲景文化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律制度

1.制定中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)的專門法律

加強(qiáng)中醫(yī)藥法制建設(shè)是張仲景文化傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)的核心措施。要按照國務(wù)院提出的積極推進(jìn)中醫(yī)藥立法進(jìn)程，完善法律法規(guī)同的基本要求和方向，盡快出臺(tái)《中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)條例》(以下簡(jiǎn)稱《條例》)，內(nèi)容包括中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)名錄、具體保護(hù)辦法.管理辦法.侵權(quán)處理辦法、保障措施等條目。明確中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)期限且要有一定的延續(xù)性，原則上對(duì)中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)應(yīng)采取追溯性保護(hù)和永久性保護(hù)。增加有效保護(hù)中醫(yī)古方、民間秘方驗(yàn)方、中醫(yī)典籍、中藥歷代本草著作等法律條款，規(guī)范民間療法以及單驗(yàn)方的注冊(cè)管理制度。《條例》應(yīng)遵循尊重、知情同意、利益分享和寫明出處原則，為實(shí)現(xiàn)對(duì)張仲景文化知識(shí)的尊重、保存、價(jià)值承認(rèn)與惠益分享提供法律保障，形成符合中醫(yī)藥發(fā)展特點(diǎn)和規(guī)律的傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律體系和法制管理模式。

2.明確中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)主體

要明確誰是張仲景文化知識(shí)產(chǎn)權(quán)的獲益人或者權(quán)利維護(hù)人。參照國際上有些地方的做法，可指定特定的群體、區(qū)域或個(gè)人作為權(quán)利主體，分國家、集體和個(gè)人三種情況對(duì)張仲景文化傳統(tǒng)知識(shí)實(shí)行登記確權(quán)制度。在張仲景中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)的權(quán)利主體不能確認(rèn)或無法行使權(quán)利的情況下，規(guī)定國家作為專門權(quán)利受托人，為特定區(qū)域或集體的利益行使所有權(quán)、利用與發(fā)展權(quán)、同意權(quán)和獲益權(quán)等。也可以建立張仲景中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的監(jiān)理人制度，賦予監(jiān)理人以相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)監(jiān)理人具有監(jiān)護(hù)人和人雙重功能，實(shí)質(zhì)是有償?shù)呢?cái)產(chǎn)監(jiān)管人、保護(hù)人和維權(quán)人，這不失為張仲景文化傳統(tǒng)知識(shí)確立保護(hù)主體的路徑選擇。