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篇(1)

【關(guān)鍵詞】 政策;法律

一、政策與法律的相互關(guān)系

政策與法律的含義與基本特征:

1.政策的含義與基本特征。政策是人類(lèi)社會(huì)發(fā)展到一定的階段――階級(jí)社會(huì)的產(chǎn)物,具有鮮明的階級(jí)性,是社會(huì)上層建筑的重要組成部分。通過(guò)制定政策,以確定行動(dòng)的目的、方針和措施。政策是國(guó)家、政黨為實(shí)現(xiàn)一定歷史時(shí)期的任務(wù)和目標(biāo)而規(guī)定的行動(dòng)準(zhǔn)則和行動(dòng)方向。政策的基本特征主要有:

(1)政策的針對(duì)性和明確性。即政策總是為了解決某種問(wèn)題而制定的,區(qū)別了具體情況,具有很強(qiáng)的針對(duì)性。列寧指出:“方針明確的政策是最好的政策。原則明確的政策是最實(shí)際的政策”。政策的核心問(wèn)題是目標(biāo)明確。

(2)政策的權(quán)威性。政策是按法定程序,經(jīng)過(guò)特定權(quán)威機(jī)關(guān)頒布,具有權(quán)威性。沒(méi)有權(quán)威性也就沒(méi)有政策。

(3)政策的穩(wěn)定性。由于政策制定基礎(chǔ)比較穩(wěn)定,經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)不變,社會(huì)主要矛盾不變,政策就不會(huì)發(fā)生根本性變化,具有相對(duì)的穩(wěn)定性。

2.法律的含義和基本特征。法律是由一定的物質(zhì)生活條件所決定的,由國(guó)家制定或認(rèn)可并由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的具有普遍效力的行為規(guī)范體系。其目的在于維護(hù)、鞏固和發(fā)展一定的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序。法律的基本特征主要有:

(1)法律是調(diào)節(jié)人們的行為或社會(huì)關(guān)系的規(guī)范,所調(diào)整的是人們之間的相互關(guān)系或交互行為。法律作為社會(huì)規(guī)范,像道德規(guī)范、宗教規(guī)范一樣,具有規(guī)范性,規(guī)定人們的行為模式,指導(dǎo)人們行為。

(2)法律是由國(guó)家制定或認(rèn)可的社會(huì)規(guī)范。國(guó)家存在是法律存在的前提條件,法律體現(xiàn)了國(guó)家的意志。“法律由國(guó)家制定或認(rèn)可”也意味著一個(gè)國(guó)家只能有一個(gè)總的法律體系,該法律體系內(nèi)部各規(guī)范之間不能相互矛盾。

(3)法律是由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的社會(huì)規(guī)范。不管人們的主觀愿望如何,人們都必須遵守法律,否則將招致國(guó)家強(qiáng)制力的干預(yù),受到相應(yīng)的法律制裁。

二、對(duì)當(dāng)前政策和法律相沖突的現(xiàn)象分析

法律和政策在具體運(yùn)作中,常常出現(xiàn)政策與法律互相沖突矛盾的現(xiàn)象。以《都江堰“”破局》為例,2007年底,成都做為城鄉(xiāng)統(tǒng)籌實(shí)驗(yàn)區(qū)定下了開(kāi)展農(nóng)村產(chǎn)權(quán)改革的計(jì)劃,2008年1月,都江堰成為第一個(gè)成為農(nóng)村產(chǎn)權(quán)改革試點(diǎn),這也是都江堰在集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)問(wèn)題上進(jìn)展最快的原因之一。5?12大地震十天之后,成都委書(shū)記李春城指示把災(zāi)后重建和農(nóng)村產(chǎn)權(quán)改革結(jié)合起來(lái)作為成都市一個(gè)獨(dú)到的安排。6月底成都出臺(tái)了災(zāi)后重建的46號(hào)文件,允許社會(huì)資金參于開(kāi)發(fā)重建,該措施被當(dāng)?shù)胤Q(chēng)為“聯(lián)建房”。但按照現(xiàn)有《土地管理法》,農(nóng)村宅基地只允許集體內(nèi)部成員之間轉(zhuǎn)讓,城市居民無(wú)法合法獲取,統(tǒng)籌城市局試圖在現(xiàn)有法律系統(tǒng)中尋找合理依據(jù),各種疑問(wèn)接踵而來(lái),農(nóng)民和政府陷入了兩難的局面。

8月份,也就是在成都公布災(zāi)后重建與產(chǎn)權(quán)改革相結(jié)合的文件之后,國(guó)土資源部與成都市簽署了一個(gè)協(xié)議,在成都開(kāi)展集體建設(shè)用地出讓制度試點(diǎn)。國(guó)土資源部政策法規(guī)司已經(jīng)初步完成了《土地管理法》的修改草案,其中明確提出集體建設(shè)用地以及宅基地應(yīng)當(dāng)確認(rèn)產(chǎn)權(quán)和使用權(quán)并合法流轉(zhuǎn)。都江堰“”圓滿成功,災(zāi)區(qū)人民不禁松了一口氣。事實(shí)上,按照現(xiàn)有規(guī)定,集體土地只能在集體內(nèi)部轉(zhuǎn)讓,或者將土地退回集體,農(nóng)民缺乏利益保障,也并不符合物權(quán)法精神。中國(guó)的特點(diǎn)是采用試驗(yàn)區(qū)的形式,以行政力量推動(dòng),用這種方式屏蔽現(xiàn)有法律障礙。

成都以宅基地確權(quán)和流轉(zhuǎn)為基礎(chǔ),尊重農(nóng)民權(quán)利和意愿來(lái)解決問(wèn)題,這個(gè)做法與以往各地以集體形式合作的土地流轉(zhuǎn)試驗(yàn)還是有所不同。首先是應(yīng)該如何保障農(nóng)民的利益,農(nóng)村產(chǎn)權(quán)制度改革要明確農(nóng)民的權(quán)利,享受同等國(guó)民待遇。其次之前的集體合作存在一些問(wèn)題,農(nóng)民很清楚轉(zhuǎn)讓土地的后果,不用擔(dān)心他們會(huì)失去生活來(lái)源。沒(méi)有個(gè)體的宅基地流轉(zhuǎn),就無(wú)法反映真實(shí)的市場(chǎng)價(jià)格。農(nóng)民就處于一個(gè)很被動(dòng)的局面,利益就不能得到切實(shí)的保障,也違背了交易中的公平公正原則。都江堰的案例中,最后是以新的立法取代了原先困擾農(nóng)民和政府的政策,從農(nóng)民的切身利益出發(fā),從災(zāi)區(qū)的實(shí)際情況和重建的需求出發(fā),反映了我國(guó)政府在處理政策與法律沖突時(shí)的正確決策,體現(xiàn)了我國(guó)以人為本的精神。

三、正確處理政策與法律的關(guān)系

出于監(jiān)督機(jī)制不完善,缺乏監(jiān)控的權(quán)力往往是腐敗滋生的溫床,權(quán)力遠(yuǎn)離法律的約束,極易在權(quán)力保護(hù)下出臺(tái)一些違反規(guī)則和原則的政策,導(dǎo)致政策優(yōu)于法律的現(xiàn)象。政策和法律在本質(zhì)上的同一性,及其在規(guī)范屬性和表現(xiàn)形式上的差異,說(shuō)明了政策和法律對(duì)國(guó)家管理的同等必要性和重要性。不能厚此薄彼,又不能互相代替。在現(xiàn)實(shí)生活中,或多或少地存在中政策輕法律的現(xiàn)象.主要表現(xiàn)在:

(1)在思想觀念上,總是自覺(jué)不自覺(jué)的認(rèn)為,政策大于法律、高于法律。正是由于這種社會(huì)環(huán)境,造成了民眾固定的慣性的行為準(zhǔn)則、思維方式和價(jià)值取向,過(guò)分熱衷于政策而對(duì)法律卻較為漠視。在此情況下,如果政策違背法治原則,偏離“法”的運(yùn)動(dòng)軌跡,造成的損失是十分巨大的。堅(jiān)持政策治國(guó),最終要導(dǎo)致政策誤國(guó),我們?cè)谶@方面已有太多的歷史教訓(xùn)。

(2)在言論行動(dòng)上,往往只講政策不講法律,甚至對(duì)那些明明已經(jīng)有了法律、法規(guī)可循的工作,也不講依法辦事。這種思想和行動(dòng),表面上好像特別重視政策的執(zhí)行,實(shí)際上有雨忽視甚至排斥法律對(duì)政策執(zhí)行的制約和保證作用,并不能真正充分、正確地發(fā)揮政策的功能、作用和效益,特別是對(duì)政策執(zhí)行的領(lǐng)導(dǎo)層來(lái)說(shuō)更是如此。

要防止和克服中政策、輕法律的現(xiàn)象,從理論和實(shí)踐的結(jié)合上采取具體、切實(shí)、有效的措施,主要是:

(1)從思想方法上克服片面性。政策和法律都是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)和工具,兩者都不可或缺、不可偏廢,重政策并不錯(cuò),輕法律就不對(duì),看不到、不承認(rèn)甚至排斥、否定法律對(duì)政策執(zhí)行的制約和保證作用,就難說(shuō)是真正的重視政策。

(2)在理論認(rèn)識(shí)上,要全面把握政策和法律的辯證關(guān)系。政策指導(dǎo)法律的制定和法律的執(zhí)行,法律是政策的規(guī)范化、定型化和制度化,把經(jīng)過(guò)實(shí)踐檢驗(yàn)而逐步成熟的政策升華為法律,就可以更加增強(qiáng)政策的穩(wěn)定性、可靠性、權(quán)威性和有效性。執(zhí)行政策時(shí)不但不應(yīng)同法律相抵觸,還要接受法律的保證和制約,遇到矛盾按照法律程序解決。

(3)在實(shí)際生活中,要具體分析、正確處理政策代替法律的特定問(wèn)題。有些重要的政策,因某種原因未能制定為法律、法令,又必須通過(guò)國(guó)家機(jī)關(guān)及時(shí)處理有關(guān)問(wèn)題,這種政策規(guī)定就起著法律的作用。政府制定政策必須有規(guī)則依據(jù)并限于法律授權(quán)范圍內(nèi),對(duì)于同一問(wèn)題,如果已有法律的規(guī)定,就不必制定政策來(lái)重復(fù)調(diào)節(jié),除非它是為落實(shí)法律。法治與權(quán)力的監(jiān)督和制約密切聯(lián)系,政策的制定和執(zhí)行行為都要受到立法、行政、司法的監(jiān)督以及社會(huì)監(jiān)督,確保政策不違反規(guī)則,不侵犯人民的合法權(quán)益。特別是對(duì)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制建立過(guò)程中所出現(xiàn)的新情況新問(wèn)題,如果有條件及時(shí)或提前出臺(tái)有關(guān)法律當(dāng)然更好,否則也必須先以政策規(guī)定代替法律的作用。這種情況雖然難免,也盡量減少,凡是已有的法律和法規(guī),就要堅(jiān)決依法辦事。

總之,要辯證地認(rèn)識(shí)和處理法律與政策的關(guān)系,既不能把二者簡(jiǎn)單等同,又不能將二者完全割裂、對(duì)立起來(lái)。在處理兩者實(shí)踐上的矛盾,既要堅(jiān)持依法辦事,維護(hù)法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性,又要依據(jù)新的政策精神適時(shí)地修訂法律,最終使二者在內(nèi)容和原則上達(dá)成協(xié)調(diào)一致,相輔相成。

參考文獻(xiàn)

[1]馮靜.公共政策學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2007

篇(2)

在司法實(shí)踐中，目的解釋方法作為法律解釋的重要方法之一而被廣泛應(yīng)用。因其在解釋法律時(shí)以法律規(guī)范的目的作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，故可以克服法律形式主義中墨守法律條文含義的局限；另一方面，目的解釋又因其具有主觀性和任意性的特征，使得法律的權(quán)威性可能在解釋中受到威脅，因而必須明確目的解釋的適用原則，有條件地運(yùn)用目的解釋方法。

【關(guān)鍵詞】

法律解釋?zhuān)荒康慕忉專(zhuān)贿m用原則；限制方法

一、目的解釋方法概述

在司法裁判的實(shí)踐過(guò)程當(dāng)中，法律解釋一直是審判者最重要的一項(xiàng)工作，其必要性主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，其一為法律的本性，亦即法律條文是由語(yǔ)言寫(xiě)成的，而語(yǔ)言文字本身的多義性和模糊性便決定了有必要對(duì)法律進(jìn)行解釋?zhuān)黄涠巧鐣?huì)生活的復(fù)雜性和不斷變化，也導(dǎo)致了某些法律規(guī)定需要通過(guò)解釋才能夠予以適用。審判者在運(yùn)用三段論的方法進(jìn)行裁判時(shí)，首先要找到相關(guān)的法律規(guī)定，確定邏輯推論的大前提，進(jìn)而通過(guò)法律解釋來(lái)確定法條的適用范圍、內(nèi)容、意義、構(gòu)成要件以及效果，明確了這些之后才能夠進(jìn)行進(jìn)一步的裁判。

在整個(gè)法律解釋方法的體系當(dāng)中，目的解釋方法一直以來(lái)被當(dāng)作最具權(quán)威的解釋方法，當(dāng)對(duì)某一法律條款出現(xiàn)不同的理解與解釋時(shí)，目的解釋方法也常被用來(lái)作為協(xié)調(diào)分歧的首選方法。我們知道，法律不可避免地具有一定的滯后性，法律制定在先，法律適用在后，也正因如此，隨著社會(huì)生活的不斷變化，社會(huì)的各種人文價(jià)值觀念也在不斷發(fā)生著改變，這樣就會(huì)使原有的法律規(guī)范在許多時(shí)候無(wú)法適應(yīng)新的現(xiàn)實(shí)狀況，而目的解釋就被認(rèn)為是解決這個(gè)問(wèn)題而采取的一種解釋方法。

所謂目的解釋?zhuān)侵父鶕?jù)法律規(guī)范的目的來(lái)闡釋法律的含義的一種法律解釋方法。也就是說(shuō)，關(guān)于某個(gè)法律條文可能會(huì)有兩種以上的解釋?zhuān)饔衅淅碛桑谶x擇時(shí)就應(yīng)以符合立法目的的為準(zhǔn)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)著名學(xué)者王澤鑒先生指出，任何法律均有其立法目的，解釋法律應(yīng)以貫徹、實(shí)踐此立法目的為其基本任務(wù)。任何人在解釋法律時(shí)，必須考慮的基本問(wèn)題便是法律何以如此規(guī)定，其立法目的為何，還要深入探知法律規(guī)定的價(jià)值與目的取向是什么。因?yàn)榉墒侨酥贫ǖ男袨橐?guī)范，立法者制定法律并不是任意性的、無(wú)緣無(wú)故的，立法者的每一規(guī)定都有其意欲解決的利益沖突的價(jià)值判斷，而目的解釋的目的就是要探索立法者的這一價(jià)值取向及內(nèi)容所在。如果解釋者是以法律規(guī)范的價(jià)值取向?yàn)閮?nèi)容去探知法律規(guī)范的意旨，那么他所采用的就是目的解釋方法。

二、目的解釋方法的功能與局限

（一）目的解釋方法的功能

目的解釋方法把法律規(guī)范的目的作為闡釋和說(shuō)明法律含義的依據(jù)，因此它可以在一定程度上脫離法律字面含義的束縛，修正形式主義法學(xué)的不足。它可以使法律解釋者依據(jù)法律規(guī)范的目的，快速排除各種不適當(dāng)?shù)慕忉專(zhuān)_定一種最佳的法律解釋。具體而言，目的解釋具有以下功能：

1、填補(bǔ)法律漏洞

法律并不是包羅萬(wàn)象的，盡管各個(gè)國(guó)家都有眾多的部門(mén)法，還有各種大大小小的法律規(guī)范，但嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)已經(jīng)告訴我們，法律規(guī)則不可能窮盡現(xiàn)實(shí)中存在的各種情況。生活中的世界永遠(yuǎn)是豐富復(fù)雜的，永遠(yuǎn)不能為法律規(guī)則全部涵蓋。另一方面，法律是為人們未來(lái)行為設(shè)置的規(guī)范，具有滯后性，也會(huì)導(dǎo)致法律漏洞的出現(xiàn)。此時(shí)，如果裁判者還一味拘泥于文義解釋的話就會(huì)嚴(yán)重脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)，也不利于法律的權(quán)威和法律信仰的培養(yǎng)。而運(yùn)用目的解釋方法的話就能夠起到填補(bǔ)法律漏洞的作用，即“法官等法律人能確立符合正義的目的時(shí)，目的直接就成了法源，直接起漏洞補(bǔ)充的作用。”

2、消除條文的不確定性含義

法律在制定時(shí)雖然已經(jīng)對(duì)語(yǔ)言文字的運(yùn)用下了很大的功夫，但語(yǔ)言本身的多義性和模糊性，以及立法者對(duì)語(yǔ)言駕馭能力的有限性或者某些疏忽，使得以語(yǔ)言文字為載體的法律就可能出現(xiàn)詞不達(dá)意、歧義的情形，使某些法律條文具有不確定性。而目的解釋方法就可以幫助法官等解釋者，使其依據(jù)法律的目的，從多種可能的解釋中選擇一種適合本案的解釋。

3、保證個(gè)案符合法律正義

在少數(shù)情況下，法律雖有規(guī)定并且含義清楚，但由于某些案件十分特殊，嚴(yán)格適用的話將導(dǎo)致個(gè)案不公。“法律常常在獲得一般正義的同時(shí)喪失了個(gè)別正義。”目的解釋便是協(xié)調(diào)這種矛盾的一種非常重要的方法。嚴(yán)格的三段論具有形式上的合理性，但其固定的形式理性可能與法律目的及法律外的其他目的發(fā)生沖突。在這種情況下，法官就要做出合理判斷，平衡正義與法律的部分沖突，保障判決不背離法律的目的，也就是需要運(yùn)用目的解釋的方法，來(lái)保障正義的最終實(shí)現(xiàn)。

（二）目的解釋方法的局限

1、目的解釋中的目的難以確定

因?yàn)槟康慕忉尫椒ㄊ歉鶕?jù)法律的目的對(duì)法律進(jìn)行解釋?zhuān)傻哪康氖嵌喾N多樣的，有法律的目的、立法的目的和社會(huì)的目的等。對(duì)于某個(gè)具體案件而言，運(yùn)用目的解釋方法進(jìn)行解釋時(shí)，到底是以何種目的來(lái)作為判斷的依據(jù)通常不太容易確定，而且不同的法官在進(jìn)行解釋時(shí)也可能會(huì)選擇不同的目的來(lái)作為解釋依據(jù)，這就導(dǎo)致目的解釋中的目的難以統(tǒng)一和確定，進(jìn)而影響實(shí)踐中對(duì)于目的解釋方法的具體操作。

2、降低法律的確定性程度

由于目的解釋直接涉及和表述“目的”，而目的本身又具有強(qiáng)烈的主觀色彩，所以在運(yùn)用目的解釋方法來(lái)解釋法律時(shí)，可能會(huì)產(chǎn)生降低法律的確定性程度這一不利后果。目的解釋所具有的靈活性等優(yōu)點(diǎn)，在一定程度上是以犧牲法律規(guī)則的權(quán)威性和其意義的固定性為代價(jià)的。目的解釋的存在，的確能夠使法官不局限于成文法所固定下來(lái)的語(yǔ)言文字，但也正因如此，目的解釋對(duì)法律規(guī)則的穩(wěn)定性與權(quán)威性的不良影響也是顯而易見(jiàn)的，所以也有必要對(duì)其適用進(jìn)行一定的限制。

3、易受主觀因素影響

目的解釋方法是依據(jù)法律的目的進(jìn)行解釋?zhuān)鴮?duì)于“目的”的判斷是由法官作出的，所以目的解釋方法賦予了法官極大的自由裁量權(quán)，容易受主觀因素的影響，不利于作出公正的裁判。同時(shí)，不確定的目的成為了判決的依據(jù)，也導(dǎo)致目的解釋方法具有主觀性和隨意性，這無(wú)疑對(duì)法治的建設(shè)構(gòu)成了一定的威脅，所以也有必要對(duì)法官運(yùn)用目的解釋方法作出合理的限制。

三、目的解釋方法的適用原則

（一）目的解釋中目的的判斷

目的解釋方法中的目的，通常意義上指的是立法目的。關(guān)于在立法目的的爭(zhēng)論中，一直以來(lái)都有主觀目的論和客觀目的論兩種說(shuō)法。主觀目的論認(rèn)為：立法目的是指在立法過(guò)程中由立法機(jī)關(guān)成員所實(shí)際擁有的目的。而客觀目的論認(rèn)為：立法機(jī)關(guān)是在一定的歷史和政治條件下負(fù)責(zé)制定法律的、理想意義上的合理立法者，這種理想立法者所應(yīng)有的目的才是立法目的。對(duì)主觀目的論和客觀目的論進(jìn)行分析比較可發(fā)現(xiàn)，采取折中的觀點(diǎn)較為妥當(dāng)，即在實(shí)踐中確定立法目的，可先用歷史解釋探尋出當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景、立法者的意圖、立法目的、評(píng)價(jià)等，然后再根據(jù)法律解釋追求的價(jià)值目標(biāo)來(lái)適當(dāng)確立法律的立法目的。

（二）適用目的解釋的限制方法

由前文的論述可知，目的解釋雖然具有很強(qiáng)的靈活性以及適用的合理性，但另一方面目的解釋也存在諸多缺陷，易受主觀因素的影響，降低法律的確定性程度，進(jìn)而影響法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性，所以有必要對(duì)目的解釋的適用作出合理的限制。在司法實(shí)踐過(guò)程中，如果要對(duì)目的解釋的主觀性和任意性進(jìn)行有效的限制，依靠制度的力量是我們的首要選擇，具體來(lái)說(shuō)，限制目的解釋的制度性因素主要包括以下幾個(gè)方面：

1、權(quán)力相互制衡的總體制度

“如果法院致力于完善的民主政權(quán)，即法院遵循法治原則，得到公眾的普遍支持，并且在某種意義上允許根據(jù)其他領(lǐng)域制定的規(guī)則做出各種判斷，那么從這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，他們的權(quán)力是合法的。”一個(gè)國(guó)家的各項(xiàng)權(quán)力應(yīng)相互制衡，這一觀點(diǎn)早已為現(xiàn)代法治國(guó)家所普遍接受，權(quán)力的總體制衡使得任何一種單一的權(quán)力在行使時(shí)都要受到其他權(quán)力的限制。針對(duì)目的解釋來(lái)說(shuō)，立法者嚴(yán)格制定法律，為司法提供裁判的依據(jù)，這本身就是對(duì)司法權(quán)的直接限制，當(dāng)然也能夠形成對(duì)目的解釋范圍的限制。所以在適用目的解釋時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格遵循權(quán)力制衡的原則，充分注意到立法對(duì)于司法的限制作用，對(duì)法官借助目的解釋方法闡述法律予以必要的限制。

2、訴訟程序中的制度運(yùn)行

在當(dāng)代法治國(guó)家的建設(shè)當(dāng)中，程序起著非常重要的作用，甚至可以說(shuō)，法治的精神就蘊(yùn)含在程序正義之中。針對(duì)目的解釋而言，當(dāng)事人及其律師等各方對(duì)于法律和事實(shí)的解釋都會(huì)在一定程度上對(duì)法官的解釋造成影響，亦即當(dāng)事人的訴訟權(quán)利對(duì)法官的司法裁判權(quán)產(chǎn)生了影響和制約。所以，法官在進(jìn)行解釋時(shí)就必須對(duì)當(dāng)事人及其律師的各種解釋予以適當(dāng)?shù)目紤]，如果當(dāng)事人不能接受法官所進(jìn)行的目的解釋?zhuān)?dāng)事人就可以運(yùn)用訴訟權(quán)利使得訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行，引發(fā)二審或再審程序。二審和再審程序中，高級(jí)法院對(duì)于低級(jí)法院的審查也是目的解釋在司法權(quán)力內(nèi)部予以制約的機(jī)制。所以說(shuō)，訴訟制度的運(yùn)行是一個(gè)各種因素相互制約的整體，雖然法官的司法裁判權(quán)力在其中起著主導(dǎo)作用，但是仍然要受到來(lái)自各個(gè)方面的壓力和制約，也正是這種相互的壓力和制約，才使得訴訟程序得以良好有序地運(yùn)行，保持其一貫的中立性，而與直接確立規(guī)則和結(jié)果的實(shí)體規(guī)范不同。

3、司法權(quán)配套制度的間接作用

雖然在案件的審理過(guò)程中，結(jié)論的得出是直接借助司法權(quán)力，但是，很多與司法權(quán)相配套的制度也能夠間接地對(duì)法官合理地、合法地進(jìn)行法律解釋?zhuān)ò康慕忉專(zhuān)┌l(fā)揮一定的積極作用。例如法官的人身保障機(jī)制，保證法官能夠獨(dú)立裁判，不受外界的影響而是基于自己的真實(shí)意志對(duì)法律進(jìn)行目的解釋。再如法官的準(zhǔn)入和遴選制度，高標(biāo)準(zhǔn)的從業(yè)要求能夠保證法官的專(zhuān)業(yè)水平和整體素質(zhì)，使之具有對(duì)法律進(jìn)行合理解釋的能力，保證其在知識(shí)、智慧以及經(jīng)驗(yàn)等方面高于一般社會(huì)大眾的標(biāo)準(zhǔn)和素質(zhì)，進(jìn)而能夠促進(jìn)他們按照更符合法治精神的方式運(yùn)用目的解釋方法得出合理的結(jié)論。

四、結(jié)語(yǔ)

目的解釋方法是一個(gè)利弊都十分明顯的法律解釋方法，從積極方面來(lái)看，它可以填補(bǔ)法律漏洞、消除條文的不確定性含義、保證個(gè)案符合法律正義等；從消極方面來(lái)看，它賦予法官極大的自由裁量權(quán)，導(dǎo)致判決結(jié)果的可預(yù)測(cè)性下降，降低法律的確定性，還可能會(huì)影響到法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性。因此需要多種因素共同對(duì)其進(jìn)行限制，才能真正合理發(fā)揮目的解釋的功能。而且各個(gè)限制因素之間還應(yīng)當(dāng)以一種和諧共進(jìn)的態(tài)度處理相互之間的關(guān)系，整體性地指向同一目標(biāo)，這樣才能最大限度地發(fā)揮目的解釋方法的優(yōu)勢(shì)并克服其弊端。

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篇(3)

【關(guān)鍵詞】法治 法家思想 法律至上

一、中國(guó)古代“法治”思想

中國(guó)古代法治思想理論最早是由戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的法家提出來(lái)的。法家是戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的百家爭(zhēng)鳴的主要流派，他主張以法治為特征。法家的先驅(qū)可以追溯到春秋時(shí)期的管仲、子產(chǎn)，早期代表人物為戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的李悝、商鞅等，而戰(zhàn)國(guó)末期的韓非無(wú)疑是法家思想的集大成者。法家的法治要求“不別親疏”、“不疏貴賤”、“一斷于法”，同時(shí)強(qiáng)調(diào)以國(guó)家暴力作為法律的后盾，認(rèn)為法律的強(qiáng)制手段是統(tǒng)治國(guó)家最有效的，甚至是唯一的方法。法家強(qiáng)調(diào)治國(guó)的關(guān)鍵是“法”而不是“人”。法家思想認(rèn)為只有根據(jù)新興地主階級(jí)意志制定的法并堅(jiān)持加以貫徹實(shí)施就能輕而易舉的治理好國(guó)家。法家維護(hù)“君臣上下”的統(tǒng)治秩序，認(rèn)為國(guó)家不僅要具備統(tǒng)治和懲罰力量，還必須由權(quán)重位尊的君主來(lái)行使權(quán)利。君主具有至高無(wú)上的權(quán)利和獨(dú)一無(wú)二的地位，其關(guān)鍵在于以法相治。在處理臣民關(guān)系方面法家主張“治民無(wú)常，為法為治”即以法治民，因?yàn)槿硕际菫榱俗约憾妫美麗汉κ侨说谋拘裕瑥亩鴽Q定了人們之間的關(guān)系只能是利害關(guān)系。

二、現(xiàn)代“法治”的特征

“法治”首先應(yīng)當(dāng)是一個(gè)歷史概念，在《政治學(xué)》里，亞里士多德對(duì)法治的概念加以了闡述，他說(shuō)：“法治，應(yīng)當(dāng)包含兩重含義：已成立的法律得到普遍的服從，而大家所服從的法律其本身又應(yīng)當(dāng)是制定得良好的法律”，“法律的實(shí)際意義應(yīng)該是促進(jìn)全邦人民都能進(jìn)于正義和善良”。亞里士多德將他的正義論作為法治論的核心，并認(rèn)為法體現(xiàn)了人類(lèi)正義及其理性原則，實(shí)行法治是為了公眾的普遍利益，他并非為某一階級(jí)利益或個(gè)人利益服務(wù)的宗法統(tǒng)治和專(zhuān)橫。西方近代以來(lái)對(duì)法治理論的基本精神討論大多趨于一致，英國(guó)法學(xué)理論家A.V.代賽(Dicey)曾在19世紀(jì)末指出，法治是英美等國(guó)體制的特征，與歐洲大陸國(guó)家形成了對(duì)照。他強(qiáng)調(diào)法治的三個(gè)方面：一是個(gè)人只有在普通法庭中以通常方式被判為違法，便不得受到懲罰；二是每個(gè)人無(wú)論地位或條件如何，都受所在地的普通法律的約束或法院的管轄；三是憲法是法庭所規(guī)定和保護(hù)的個(gè)人權(quán)利的結(jié)果。

綜上，法治的精髓在于法律處具有至高無(wú)上的權(quán)威，統(tǒng)治者也應(yīng)當(dāng)受法律的約束，而這一思想已經(jīng)成為現(xiàn)代法治思想的常識(shí)，也成為法治社會(huì)的思想基石。

三、我國(guó)古代“法治”思想的困境

1.“權(quán)力至上”傳統(tǒng)觀念的局限性

中國(guó)是一個(gè)有著數(shù)千年專(zhuān)制主義傳統(tǒng)的國(guó)家，政治傳統(tǒng)和法律文化一向崇尚權(quán)力至上，推崇禮治而輕視法治，把法律視為統(tǒng)治人民的工具。在中國(guó)古代社會(huì)皇權(quán)的至高無(wú)上使得法律只能成為皇權(quán)的附庸。作為封建最高統(tǒng)治者的皇帝同時(shí)也理所當(dāng)然的是全國(guó)的最高立法者、司法官。皇帝的特權(quán)地位決定了歷代法典中從來(lái)就不可能有約束皇帝權(quán)力的條款，相反，皇帝始終支配法律，凌駕于法律之上，同時(shí)，中國(guó)的傳統(tǒng)法律文化還強(qiáng)調(diào)道德的內(nèi)在超越。對(duì)中國(guó)古代法律思想影響深遠(yuǎn)的儒家思想主張治國(guó)以禮、以德不以法，推崇禮治和德治而輕視法治。儒家思想認(rèn)為法作為一種客觀且形式化的規(guī)范，對(duì)人僅構(gòu)成外在的約束，且的治國(guó)中的作用有限，僅是一種治國(guó)工具。而在近代法治社會(huì)，尤其是西方法治社會(huì)，法律在政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活中具有的至高無(wú)上的地位，一個(gè)重要原因在于他們相信法律最初根源于上帝或自然法，這樣，法從某種意義上就代表著對(duì)上帝的信仰，而不是一種外在的工具。反觀中國(guó)的傳統(tǒng)法律思想中明顯缺乏這一種將“法治”成為可能。

2.中國(guó)古代法律的特權(quán)主義觀念與現(xiàn)代法律普遍適用原則的沖突

法治社會(huì)中的法律，從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)是對(duì)專(zhuān)制權(quán)力行使的限制，法律將秩序和規(guī)則引入私人交往和政府機(jī)構(gòu)運(yùn)轉(zhuǎn)之中，在自由的秩序之間維系一種必要的平衡。在法治社會(huì)里，法律是調(diào)整社會(huì)關(guān)系，維護(hù)社會(huì)秩序的基本準(zhǔn)則，他不僅意味著一切人都要接受法律的規(guī)范，任何人都不能凌駕于法律之上，還意味著法律的適用范圍和對(duì)象都具有普遍的意義。法治強(qiáng)調(diào)法律制定的精確、具體和明確，并具有普遍的適用性，而這一點(diǎn)恰恰是我國(guó)古代以儒家思想為指導(dǎo)的“法治思想”的薄弱之處。在中國(guó)古代社會(huì)“法”始終屈從于君威之下，只是保障君力的工具和手段。由此可見(jiàn)，中國(guó)古代所謂的“法治”思想具有明顯的特權(quán)法性質(zhì)。現(xiàn)代法治所追求的公平、正義在中國(guó)古代法中是不能夠?qū)崿F(xiàn)的。

3.權(quán)力本位原則與義務(wù)本位原則的沖突

權(quán)利是人類(lèi)文明社會(huì)所具有的一種實(shí)質(zhì)性要素，它既是人的基本價(jià)值追求，也是社會(huì)文明演化進(jìn)取的不可少的力量。但是在古代封建社會(huì)中皇帝掌握有無(wú)限的權(quán)力，居于至高無(wú)上的地位，口含天憲，言出法隨，在這樣的社會(huì)中，法律必定道德化或宗教化，重倫理輕法理，大量的道德規(guī)范或宗教規(guī)范被統(tǒng)治階級(jí)的國(guó)家化為法律規(guī)范，道德原則和宗教信條亦被奉為法的精神。法的制定是為了維護(hù)封建統(tǒng)治的“義務(wù)本位”法的社會(huì)中，強(qiáng)調(diào)的是一種服從，少數(shù)人享有特權(quán)，而大多數(shù)只享有少部分權(quán)利，甚至根本無(wú)權(quán)。中國(guó)古代法律規(guī)定絕大多數(shù)是以義務(wù)規(guī)范的行使出現(xiàn)，要求被統(tǒng)治者對(duì)統(tǒng)治者的絕對(duì)服從、地位低者對(duì)地位高者的絕對(duì)服從，同時(shí)，在法典中對(duì)民眾的權(quán)力只字不提。在這樣的社會(huì)中，不平等、不自由是其顯著的特征，所以，這樣的法律當(dāng)然是以人的義務(wù)為其首要任務(wù)。而這樣的“法治”理念與當(dāng)代法治理念是格格不入的，在以權(quán)利作為本位的現(xiàn)代法治社會(huì)里，法律首要強(qiáng)調(diào)的是人的自由、平等、民主和文明，盡管在資本主義社會(huì)和社會(huì)主義社會(huì)里，這種自由、平等、民主和文明所享有的主體不完全相同，但是，都是以這些價(jià)值作為導(dǎo)向。

四、結(jié)束語(yǔ)

中國(guó)古代的“法治”思想存在很大的局限性，法家所倡導(dǎo)的用法律來(lái)治理國(guó)家，最終還是為了維護(hù)封建專(zhuān)制制度，維護(hù)封建等級(jí)特權(quán)，其制定的法律反映的只是少數(shù)特權(quán)階級(jí)的利益。而對(duì)中國(guó)影響最久也最深的儒家思想的這種“法治”觀正是當(dāng)今中國(guó)社會(huì)法制建設(shè)的重大障礙。今天的以法治國(guó)是依照憲法和法律的規(guī)定來(lái)管理國(guó)家事務(wù)，這與中國(guó)古代的法治有著根本性的區(qū)別。當(dāng)今的社會(huì)主義法制建設(shè)立足于現(xiàn)實(shí)，同時(shí)借鑒古往今來(lái)的優(yōu)秀法律文化才能使社會(huì)主義法制建設(shè)展現(xiàn)出前所未有的優(yōu)越性。

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篇(4)

摘 要：法治是隨著人類(lèi)文明的發(fā)展而出現(xiàn)的，在不同的歷史階段，各法學(xué)家或者政治家們提出的法治的概念各有不同。試從法治的概念及發(fā)展歷史來(lái)簡(jiǎn)要探討一下法治的價(jià)值追求，明確了人文關(guān)懷是法治的本質(zhì)價(jià)值，并著重探討了法治價(jià)值的本源和法治的永恒主題。

關(guān)鍵詞：法治；價(jià)值追求；人文關(guān)懷

中圖分類(lèi)號(hào)：D9文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1672-3198（2011）01-0237-01

法治概念從西方文化中發(fā)展而來(lái)，其對(duì)世界各國(guó)的影響深遠(yuǎn)。如今普遍于社會(huì)思潮中的法治的觀念多以西方文化為闡述的背景。我國(guó)也提出“依法治國(guó)”的方略，但是在我國(guó)這樣法制并不健全的國(guó)家要實(shí)現(xiàn)“法治”仍然是任重而道遠(yuǎn)的。從理論上來(lái)講，除了理清法治的構(gòu)造，法治的特征，法治的條件之外，還應(yīng)注重對(duì)法治的價(jià)值追求的探索。只有認(rèn)清治國(guó)中所要追求的價(jià)值目標(biāo)，才能更好的采用治國(guó)方略。

價(jià)值是現(xiàn)代西方政治學(xué)理論和法學(xué)理論中經(jīng)常使用的概念，通常解釋為“值得希求的或美好的事物的概念，或是值得希求的或美好的事物本身……價(jià)值反映的是每個(gè)人所需求的東西或人們心中關(guān)于美好的和正確事物的觀念，以及人們‘應(yīng)該’做什么而不是‘想要’做什么的觀念。價(jià)值是內(nèi)在的主觀概念，它所提出的是道德的、倫理的、美學(xué)的和個(gè)人喜好的標(biāo)準(zhǔn)。”任何人類(lèi)的造物都是人類(lèi)一定價(jià)值的載體，法治也不例外，總是凝聚著人類(lèi)對(duì)國(guó)家、社會(huì)的愿望，以及對(duì)自己的生活境遇和生活質(zhì)量改變的希求。在人類(lèi)寄予法治的所有愿望中，獲得自由和權(quán)利處于核心位置。

1 法治的含義

其實(shí)在西方的法律思想史和法學(xué)史上，直接定義法治的并不多見(jiàn)。因?yàn)榉ㄖ伪旧砭褪且粋€(gè)歷史的范疇，它是隨著人類(lèi)文明的發(fā)展而發(fā)展的，并不是恒久不變的。所以對(duì)其做一個(gè)統(tǒng)一的定義是不可能的。而且各國(guó)政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展的水平也不相同，不可能有同一語(yǔ)境下的法治概念，但法治本身的根本性質(zhì)和價(jià)值追求卻是一樣重要的。

筆者認(rèn)為，法治也就是“法的統(tǒng)治”，是指統(tǒng)治階級(jí)按照民主原則把國(guó)家事物法律化、制度化，并嚴(yán)格依法進(jìn)行管理的一種治國(guó)理論、制度體系和運(yùn)行狀態(tài)。其核心內(nèi)容是：依法治理國(guó)家，法律面前人人平等，反對(duì)任何組織和個(gè)人享有法律之外的特權(quán)。

2 法治的發(fā)展

在中國(guó)古代，幾乎與亞里士多德提出法治含義的同一時(shí)期，先秦法家也提出了”以法治國(guó)”的主張。但法家這一主張主要是針對(duì)中國(guó)當(dāng)時(shí)儒家的“禮治”、“德治”而提出，并沒(méi)有將其視為“法治”。

在西方，“法治”這一術(shù)語(yǔ)最早由古希臘雅典“七賢”之一的畢達(dá)庫(kù)斯提出。柏拉圖在晚年意識(shí)到法律的作用明確提出了法治國(guó)的方案。柏拉圖之后，其學(xué)生亞里士多德明確主張“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于一人之治”，他說(shuō)：“法治應(yīng)當(dāng)包含兩重意義，已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應(yīng)當(dāng)是制定得良好的法律。”可以說(shuō)，亞里士多德最早對(duì)法治的內(nèi)涵作出了精致而完美的解釋。以至于后來(lái)西方文明的發(fā)展進(jìn)程中，西方學(xué)者對(duì)法治的理解都或多或少的受到了亞里士多德的影響。直到今天人們?cè)谔接懛ㄖ蔚臅r(shí)候，仍然將“法律獲得普遍的服從”和“良法”作為法治的應(yīng)有之義。

法治的發(fā)展歷程其實(shí)也是人類(lèi)文明和法理念的發(fā)展歷程。隨著人類(lèi)文明的進(jìn)步和人類(lèi)對(duì)自身關(guān)懷的增加，法律的作用不斷增強(qiáng)，于是法治的概念產(chǎn)生并得到較好的發(fā)展。但是，在亞里士多德時(shí)代以及以后的時(shí)代里，人們更多的仍然將法治視為統(tǒng)治者實(shí)施更好統(tǒng)治以維護(hù)社會(huì)秩序的工具，人們對(duì)法的遵守更多的是處于一種被動(dòng)的狀態(tài)，即懾于法的威力而被動(dòng)遵守法律。而中國(guó)先秦法家所提出的“以法治國(guó)”更是一種工具性的概念。如今，各國(guó)學(xué)者在吸收亞里士多德關(guān)于法治的經(jīng)典含義的同時(shí)，也開(kāi)始探詢(xún)法治更為根本的東西，也即法治所要達(dá)到的價(jià)值目標(biāo)。

3 法治的價(jià)值追求

伴隨著人類(lèi)文明發(fā)展人們對(duì)法律的認(rèn)識(shí)也更為深刻。從文藝復(fù)興對(duì)人的本質(zhì)、尊嚴(yán)、個(gè)性、自由的發(fā)現(xiàn)和肯定，從資產(chǎn)階級(jí)革命提出的天賦人權(quán)、自由、平等的口號(hào)以來(lái)，人們不再束縛于君主的強(qiáng)權(quán)政治與特權(quán)之下。這種人文精神孕育了法治的心理、觀念和思想。法律至上已經(jīng)成為一種公認(rèn)的法治構(gòu)成要素。法律至上是亞里士多德時(shí)代以來(lái)人類(lèi)一直致力追求的狀態(tài)。亞里士多德所謂的“法律獲得普遍的服從”也即法律至上的另一種表達(dá)方式。

從法律獲得普遍服從的角度來(lái)講，法律至上應(yīng)該是兩個(gè)方面的。一個(gè)方面是統(tǒng)治者服從法律，在如今的國(guó)家形態(tài)下，即政府及管理者服從法律；另一個(gè)方面則是人民服從法律。如果沒(méi)有政府及管理者對(duì)法律的服從，而這種法律也不能稱(chēng)其為是至上的法律。法律至上并非是法便至上，筆者贊成“惡法非法”論，推崇亞里士多德的“良法之治”。法律的制定本身就是反映社會(huì)發(fā)展規(guī)律的過(guò)程，因此法律不能違背客觀規(guī)律。法律至上最重要的是保證法律高于權(quán)力。統(tǒng)治機(jī)構(gòu)既是制定法律的權(quán)威也是執(zhí)行法律的權(quán)威，因此在法治國(guó)中，統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的權(quán)力一定要受到法律的制約，法律應(yīng)該是最高權(quán)威而非統(tǒng)治機(jī)構(gòu)。即政府的權(quán)力應(yīng)是有限的，行政權(quán)力不能超越法律而干涉人民的生活。統(tǒng)治機(jī)構(gòu)代表著權(quán)力，雖然法律經(jīng)由這種權(quán)力而產(chǎn)生并具有強(qiáng)制力，但是這種權(quán)力在賦予法律以強(qiáng)制力以后也應(yīng)該服從于這種法律的強(qiáng)制力，否則法律的強(qiáng)制力便是不完整的，也談不上進(jìn)行法治。

法律的出現(xiàn)本身是為了人類(lèi)社會(huì)的有序發(fā)展，因此法律應(yīng)該是以人為本的。法治的最根本價(jià)值則該是人文關(guān)懷，即對(duì)人類(lèi)本身的關(guān)懷。而人文關(guān)懷中最核心的內(nèi)容便是人文精神，它是人文關(guān)懷的直接表象，并且從文藝復(fù)興時(shí)代開(kāi)始，人文精神便占據(jù)著各國(guó)思想家思考的一部分。有學(xué)者將人文精神的要點(diǎn)概括為：

（1）重視終極追求，執(zhí)著探求超越現(xiàn)實(shí)的理想世界和思想人格。

（2）高揚(yáng)人的價(jià)值，否定神和神學(xué)對(duì)人的束縛。

（3）追求人自身的完善和理想的實(shí)現(xiàn)，在肯定人欲的合理，反對(duì)禁欲主義的同時(shí)，亦反對(duì)人性在物欲中湮沒(méi)。

（4）謀求個(gè)性解放，建立人際間的自由、平等關(guān)系，實(shí)現(xiàn)自身價(jià)值，反對(duì)宗法等級(jí)關(guān)系及與其相應(yīng)的意識(shí)形態(tài)束縛。

（5）堅(jiān)持理性，反對(duì)迷信、盲從和認(rèn)識(shí)領(lǐng)域的強(qiáng)制服從。

根據(jù)早期自然法思想，法即代表著公平正義，是人類(lèi)的永恒追求。從文藝復(fù)興到資產(chǎn)階級(jí)革命再到現(xiàn)今的以人為本，人類(lèi)對(duì)自身的關(guān)懷不斷增加，而這種關(guān)懷更是體現(xiàn)在法律的制定以及實(shí)施中。從根本上來(lái)講，法律始終是維護(hù)社會(huì)秩序的工具，也是實(shí)現(xiàn)人的價(jià)值的工具，而人才是最終極的目標(biāo)與關(guān)懷。人類(lèi)所追求的自由、公平、正義、權(quán)利，都需要由法律來(lái)加以規(guī)定，從而賦予了憲法以最高的權(quán)威，因?yàn)閼椃ㄊ沁@些人類(lèi)基本權(quán)利的載體。可見(jiàn)人類(lèi)其實(shí)是用法律來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)自己的終極關(guān)懷的。

法治并不是單純治人，是法所反映的人類(lèi)人文精神的需要。在法治建構(gòu)中，人并非法的對(duì)立面，人永遠(yuǎn)是目的，法永遠(yuǎn)是人的方式和手段。當(dāng)法律的制定和運(yùn)作的全過(guò)程反映人類(lèi)人文精神的需要時(shí)，法律的至上性便成為這種人類(lèi)自身發(fā)展的必要條件。只有法律成為最高權(quán)威，才能保證人類(lèi)的基本權(quán)利不被踐踏，也才能保證人類(lèi)得以實(shí)現(xiàn)對(duì)自身的關(guān)懷。因此，從法治所要實(shí)現(xiàn)的本質(zhì)目標(biāo)上來(lái)看，都是為了使人類(lèi)獲得更為根本性的發(fā)展，而人文關(guān)懷便成其為法治的本質(zhì)性的價(jià)值追求。法總是體現(xiàn)一定自由，而以法鑄造而成的法治，自由又無(wú)疑是它永恒的主題。所以法治無(wú)論是從制度方面還是從精神方面而言，自由既是它產(chǎn)生的根源，又是它始終關(guān)懷的目標(biāo)。

縱觀人類(lèi)社會(huì)文明發(fā)展的歷程，如果說(shuō)法治作為社會(huì)文明中的成果，是人類(lèi)對(duì)自己生存方式的一種理性選擇，那么法治除經(jīng)濟(jì)因素外，人文關(guān)懷是其重要的精神動(dòng)力。法治并非單純的規(guī)則之治，更多應(yīng)將其視為一個(gè)價(jià)值判斷的過(guò)程，這樣也才能克服法律規(guī)則本身的僵化與死板。由于法治內(nèi)在的本質(zhì)的價(jià)值是人文關(guān)懷，則法治所反映出來(lái)的法律規(guī)則便必須成為至上的，這樣才能促進(jìn)人類(lèi)自身的發(fā)展，也使法治得以實(shí)現(xiàn)。當(dāng)法律至上以人文關(guān)懷為背景時(shí)，也便成為一個(gè)靈活的而表征著所有善的正義的法。只有確定了法治的價(jià)值追求，才能使法治化的道路向著明確而光明的方向前進(jìn)。因而法治，無(wú)論作為一種制度方式，還是作為信念存在都是自我完善的需要，從根本上說(shuō)都是對(duì)人類(lèi)的一種關(guān)懷方式。

參考文獻(xiàn)

［1］L.亨金.權(quán)利時(shí)代［M］.北京：知識(shí)出版社,1997.

［2］德沃金.認(rèn)真對(duì)待權(quán)利［M］.北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社,1998.

篇(5)

內(nèi)容摘要

WTO規(guī)則作為一部龐大的"法典"，是由多邊、諸邊和雙邊條約所組成的；中國(guó)作為WTO的一員，這些條約與我國(guó)國(guó)內(nèi)法律的關(guān)系及這些條約在國(guó)內(nèi)如何適用等問(wèn)題需要及時(shí)研究和解決。在近一年來(lái)，有關(guān)WTO規(guī)則與中國(guó)國(guó)內(nèi)法律的關(guān)系及WTO規(guī)則在國(guó)內(nèi)適用等方面的討論非常激烈，在討論的同時(shí)產(chǎn)生了一些爭(zhēng)議。

本文從我國(guó)國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法律制度兩個(gè)角度，就WTO規(guī)則與中國(guó)國(guó)內(nèi)法律的關(guān)系及WTO規(guī)則在國(guó)內(nèi)適用等方面的問(wèn)題進(jìn)行分析和探討，并提出自己的觀點(diǎn)。

通過(guò)討論和分析，筆者認(rèn)為，討論WTO規(guī)則在我國(guó)的適用問(wèn)題，首先要分析WTO本身的性質(zhì)和WTO規(guī)則的特點(diǎn)，也要考慮條約在我國(guó)適用的真正含義，而不能夠?qū)TO規(guī)則在我國(guó)的適用簡(jiǎn)單地等同于法院依照WTO規(guī)則處理具體的國(guó)際貿(mào)易糾紛案件，從而簡(jiǎn)單地否定了WTO規(guī)則在國(guó)內(nèi)的可適用性。

對(duì)于WTO規(guī)則在我國(guó)的適用應(yīng)當(dāng)從廣義上進(jìn)行解釋?zhuān)浔举|(zhì)就是我國(guó)履行WTO相關(guān)條約下的義務(wù)和責(zé)任；WTO規(guī)則在我國(guó)的適用，包括政府部門(mén)的適用、司法部門(mén)(法院)的適用和其他部門(mén)和機(jī)構(gòu)的適用等多個(gè)層次，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況和不同層次區(qū)別對(duì)待和分析。

關(guān)鍵詞

世界貿(mào)易組織(WTO)WTO規(guī)則條約在我國(guó)的適用司法部門(mén)(法院)的適用

目錄

引言4

一、WTO規(guī)則及其特征4

二、條約在國(guó)內(nèi)適用的國(guó)際法理論5

三、條約在國(guó)內(nèi)適用的國(guó)際實(shí)踐6

四、WTO規(guī)則在我國(guó)的適用問(wèn)題7

我國(guó)關(guān)于條約適用的規(guī)定7

WTO規(guī)則在我國(guó)的適用問(wèn)題8

結(jié)論10

主要參考資料10

引言

2001年11月，我國(guó)經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)的談判，終于加入了世界貿(mào)易組織（WTO）。中國(guó)加入WTO一方面意味著我國(guó)可以享受到更多的權(quán)利和優(yōu)惠，同時(shí)也意味著我們作為WTO的成員國(guó)之一要履行WTO眾多條約下的國(guó)際義務(wù)，需要通過(guò)履行條約的義務(wù)而承擔(dān)更多的責(zé)任。所以，我國(guó)加入WTO以后，我們既要嚴(yán)格履行WTO框架下的義務(wù)，又要善于利用WTO規(guī)則來(lái)保護(hù)自己。

WTO規(guī)則作為一部龐大的"法典"，是由多邊、諸邊和雙邊條約所組成的，中國(guó)作為WTO的一員，這些條約與我國(guó)國(guó)內(nèi)法律的關(guān)系及這些條約在國(guó)內(nèi)如何適用等問(wèn)題需要及時(shí)研究和解決。在最近一年來(lái)，有關(guān)WTO規(guī)則與中國(guó)國(guó)內(nèi)法律的關(guān)系及WTO規(guī)則在國(guó)內(nèi)適用等方面的討論非常激烈，在討論的同時(shí)產(chǎn)生了一些爭(zhēng)議。

為此，本文在分析WTO規(guī)則本身具有的特征的基礎(chǔ)上，從中國(guó)國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法律制度兩個(gè)角度，就WTO規(guī)則與中國(guó)國(guó)內(nèi)法律的關(guān)系及WTO規(guī)則在國(guó)內(nèi)適用等方面的問(wèn)題進(jìn)行分析和探討，并提出自己的觀點(diǎn)。

一、WTO規(guī)則及其特征

在討論WTO規(guī)則與中國(guó)國(guó)內(nèi)法律的關(guān)系及WTO規(guī)則在我國(guó)適用等問(wèn)題之前，有必要首先對(duì)WTO規(guī)則及其特點(diǎn)進(jìn)行分析。

WTO法律文件共包括29個(gè)協(xié)議、協(xié)定，還有20多個(gè)部長(zhǎng)宣言、決定，其內(nèi)容涵蓋貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)以及與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，內(nèi)容相當(dāng)廣泛。這50多個(gè)法律文件確立了WTO一套規(guī)則，其目的在于通過(guò)確定各成員的權(quán)利和義務(wù)、活動(dòng)規(guī)范和行業(yè)準(zhǔn)則，并且通過(guò)建立一套機(jī)制（主要是貿(mào)易政策審議機(jī)制和爭(zhēng)端解決機(jī)制），監(jiān)督各成員有關(guān)貿(mào)易的法律、法規(guī)、規(guī)章和政策措施的制定與實(shí)施，力求為世界提供一個(gè)開(kāi)放、公平、統(tǒng)一的多邊貿(mào)易體制框架。

總體來(lái)看，WTO規(guī)則有以下幾個(gè)特征：

其一，WTO規(guī)則作為國(guó)際條約的一部分，根據(jù)“條約必須遵守”的國(guó)際法原則，就成員國(guó)而言，具有強(qiáng)制性和權(quán)威性。為了保證WTO規(guī)則的實(shí)施，確保WTO規(guī)則能夠有效地調(diào)整成員間錯(cuò)綜復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，迅速、有效地解決成員間的貿(mào)易爭(zhēng)端，WTO規(guī)則確立了WTO框架下的貿(mào)易政策審議機(jī)制和爭(zhēng)端解決機(jī)制，這些機(jī)制具有準(zhǔn)"司法"機(jī)制的特點(diǎn)，其目的在于確保WTO規(guī)則在成員國(guó)范圍的有效實(shí)施。

其二，WTO規(guī)則在于規(guī)范和約束成員的政府行為，旨在消除或者限制各成員政府對(duì)跨國(guó)（境）貿(mào)易的干預(yù)。一些國(guó)際貿(mào)易方面的條約和國(guó)際慣例如1980年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》和《2000貿(mào)易術(shù)語(yǔ)通則》等的內(nèi)容主要是規(guī)定國(guó)際貨物貿(mào)易相對(duì)人在國(guó)際貿(mào)易方面的具體的權(quán)利義務(wù)，主要屬于“私法”的范圍，而并不規(guī)范締約國(guó)政府的行為；與此不同，WTO法律文件的主要內(nèi)容都是圍繞消除和限制成員國(guó)對(duì)跨國(guó)（境）貿(mào)易的干預(yù)而展開(kāi)的，確立和體現(xiàn)非歧視、市場(chǎng)開(kāi)放和公平競(jìng)爭(zhēng)三大原則，而并不規(guī)范國(guó)際貨物相對(duì)人在交付貨物、支付貨款和所有權(quán)及風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移等方面的問(wèn)題，屬于“公法”的范圍，WTO規(guī)則下的義務(wù)和責(zé)任屬于一國(guó)政府而非公民和企業(yè)，所以國(guó)外有的學(xué)者把WTO規(guī)則稱(chēng)之為"國(guó)際行政法典"。

其三，WTO規(guī)則在要求各成員一體遵守共同規(guī)則的前提下，又適應(yīng)不同成員的不同情況，為其履行WTO框架下的義務(wù)留下一定的靈活性，特別是發(fā)展中國(guó)家和區(qū)域同盟。為了在實(shí)現(xiàn)貿(mào)易自由化這一全局、長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)的過(guò)程中，兼顧不同成員在不同方面的局部利益，使WTO法律文件有關(guān)促進(jìn)貿(mào)易自由化的條款在實(shí)踐中能夠行得通，它們確定的原則和為成員規(guī)定的義務(wù)都不是絕對(duì)的，而是設(shè)立了若干例外，并為發(fā)展中成員作了一些過(guò)渡性的靈活安排。因此，WTO規(guī)則在一定程度上可以說(shuō)是協(xié)調(diào)世界貿(mào)易自由與各成員正當(dāng)利益、協(xié)調(diào)法定規(guī)則與各成員貿(mào)易政策的杠桿。

二、條約在國(guó)內(nèi)適用的國(guó)際法理論

篇(6)

中圖分類(lèi)號(hào)：G122 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2014）29-0112-02

編輯有兩大任務(wù)，一是選稿，一是改稿。選稿，要求編輯要具備披沙揀金的能力；改稿，要求編輯要具備妙手回春的能力。對(duì)于編輯來(lái)說(shuō)，改稿能力反映出他的基本的語(yǔ)言素養(yǎng)，這種能力要求編輯必須能夠捕捉到不合理、不通順的表述，同時(shí)還要用自己掌握的知識(shí)有效改正文稿中的錯(cuò)誤，保證出版物的編輯質(zhì)量。這就需要編輯要具備深厚的語(yǔ)言修養(yǎng)。

但是，術(shù)業(yè)有專(zhuān)攻。作為一個(gè)法律編輯，不僅僅要具備基本的語(yǔ)言修養(yǎng)，還要具備專(zhuān)門(mén)的語(yǔ)言修養(yǎng)――法律語(yǔ)言修養(yǎng)。

一、法律語(yǔ)言是一種技術(shù)語(yǔ)言

法律語(yǔ)言這一術(shù)語(yǔ)源于西方，在英語(yǔ)中它原指表述法律科學(xué)概念以及用于訴訟和非訴訟法律事務(wù)時(shí)所選用的語(yǔ)種，后來(lái)也指某些具有法定法律意義的詞語(yǔ)，并且擴(kuò)展到語(yǔ)言的其他層面，如“法律文句”、“法庭訴訟語(yǔ)言”等。現(xiàn)代社會(huì)的法律多是以語(yǔ)言來(lái)明示表達(dá)的，因此，法律語(yǔ)言也成為一個(gè)獨(dú)立的語(yǔ)言使用領(lǐng)域，成為一個(gè)區(qū)別于其他語(yǔ)言使用領(lǐng)域的語(yǔ)言功能變體，即法律語(yǔ)體。

在我國(guó)，法律語(yǔ)言一般被定義為“是民族共同語(yǔ)在一切法律活動(dòng)（包括立法、司法和法律科學(xué)闡釋?zhuān)┲芯唧w運(yùn)用的語(yǔ)言”，“是民族共同語(yǔ)在長(zhǎng)期的法律科學(xué)和法律實(shí)踐中逐步形成的、服務(wù)于一切法律活動(dòng)而且具有法律專(zhuān)業(yè)特色的一種社會(huì)方言”，“是在法制發(fā)展過(guò)程中，按法律活動(dòng)（立法、司法、法律科研）的要求逐步磨礪、逐步構(gòu)建的一種有別于日常語(yǔ)言的‘技術(shù)語(yǔ)言’，是全民語(yǔ)言的一個(gè)社會(huì)功能變體。”[1]5-6

法律術(shù)語(yǔ)作為法律語(yǔ)言中最具專(zhuān)業(yè)特色和專(zhuān)業(yè)意義的部分，在人文社科領(lǐng)域內(nèi)最為具有接近科學(xué)術(shù)語(yǔ)的特征：?jiǎn)我桓拍顔我恢阜Q(chēng)、突顯技術(shù)性、上下位的位階明確等。同時(shí)，法律是一種“體制”，立法行為和司法行為都需要借助一種特別的體制性力量才能得以實(shí)施。因此，法律語(yǔ)言被認(rèn)為是一種“有別于自然語(yǔ)言的技術(shù)語(yǔ)言”[2]。

二、法律語(yǔ)言具有準(zhǔn)確、莊重、周密的風(fēng)格特點(diǎn)

法律語(yǔ)言屬于一個(gè)具有內(nèi)部大體一致的區(qū)別性特征的語(yǔ)體范疇，依據(jù)現(xiàn)代語(yǔ)言學(xué)和語(yǔ)體學(xué)的理論與方法，它在語(yǔ)言風(fēng)格、術(shù)語(yǔ)特性、詞匯類(lèi)別、語(yǔ)言功能、語(yǔ)義特性等方面具有自己的語(yǔ)言特點(diǎn)。本文僅對(duì)法律語(yǔ)言的語(yǔ)言風(fēng)格特點(diǎn)進(jìn)行分析。

法律語(yǔ)言的主要風(fēng)格特色就是用詞準(zhǔn)確、色彩莊重、周密?chē)?yán)謹(jǐn)。

1.用詞準(zhǔn)確。在語(yǔ)言的各個(gè)使用領(lǐng)域中，法律活動(dòng)和法學(xué)研究對(duì)語(yǔ)言的準(zhǔn)確性風(fēng)格提出了更為嚴(yán)格的要求。法律規(guī)定公民享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)、案件所認(rèn)定的事實(shí)和得出的結(jié)論分別用規(guī)范性的法律文件和非規(guī)范性的法律文書(shū)來(lái)表述，法律語(yǔ)言中不允許存在任何的含混和歧義，即使一字之差，都有可能影響法律的正確實(shí)施，造成不良后果。漢語(yǔ)里的同義詞、近義詞非常多。法律用語(yǔ)也有大量的同義、近義、同音詞。諸如人犯、犯人；罰款、罰金；受害人、被害人；服罪、服刑、服法、伏法等等。有些近義詞，粗看起來(lái)差別不大，仔細(xì)考究，含義就有不同。這些詞，如果不加辨析，隨意亂用，就會(huì)造成錯(cuò)誤。因此，“準(zhǔn)確性是法律語(yǔ)言的靈魂與生命，也是法律語(yǔ)言的基本風(fēng)格格調(diào)。”[1]144

2.色彩莊重。法律語(yǔ)言用于法律活動(dòng)各領(lǐng)域，法律、法令和司法機(jī)關(guān)制作的重要文件，都具有高度的嚴(yán)肅性，這就決定了法律語(yǔ)言必須注意色彩的莊重，不能采用比喻、比擬、夸張等修辭手法，也不能像文學(xué)語(yǔ)言那樣追求形象性和生動(dòng)性而采用描述性語(yǔ)言。“莊重性要求法律語(yǔ)言的表達(dá)應(yīng)多用書(shū)面語(yǔ)詞、法言法語(yǔ)、文言語(yǔ)詞（如既遂、配偶，而非完成、愛(ài)人）、規(guī)范用詞。”[3]比如反映傷情，要用科學(xué)的語(yǔ)言客觀地說(shuō)明傷口的形狀、長(zhǎng)度、治療情況和結(jié)果等，而不能用“血流如注”、“血肉模糊”、“慘不忍睹”等描繪性語(yǔ)言。

3.周密?chē)?yán)謹(jǐn)。法律語(yǔ)言必須周密?chē)?yán)謹(jǐn)，可做寬泛、任意解釋的行文，是為法律語(yǔ)言所不容的。所謂表達(dá)周密，就是指說(shuō)明事理時(shí)，要注意客觀地、全面地、深入地闡明問(wèn)題的性質(zhì)、特征，注意區(qū)別事物的一般情況和特殊情況，以及某一事物與其他事物的聯(lián)系等。法律語(yǔ)言力戒語(yǔ)義兩歧、自相矛盾。“由于法律語(yǔ)言以準(zhǔn)確為生命，要嚴(yán)格按照法律科學(xué)、邏輯事理和其他相關(guān)科學(xué)原理認(rèn)定事實(shí)、推溯理由和做出處理決定，因此在表述時(shí)必須‘咬文嚼字’，力求做到周密?chē)?yán)謹(jǐn)、天衣無(wú)縫，以體現(xiàn)法律語(yǔ)言的科學(xué)性，從而形成比較顯著的嚴(yán)謹(jǐn)周密風(fēng)格。”[1]159

三、法律編輯提高法律語(yǔ)言修養(yǎng)的途徑

法律語(yǔ)言是一種“技術(shù)語(yǔ)言”，是法律職業(yè)工作者的專(zhuān)業(yè)語(yǔ)匯，法律語(yǔ)言中所包含的專(zhuān)業(yè)性問(wèn)題無(wú)所不在。法律編輯雖然不是具體從事法律工作的職業(yè)法律工作者，但法律編輯的工作性質(zhì)對(duì)其語(yǔ)言修養(yǎng)提出了更高的要求，除了掌握基本的語(yǔ)文修養(yǎng)外，還必須具備法律語(yǔ)言修養(yǎng)功夫。掌握好法律語(yǔ)言，才會(huì)確保出版物中法律語(yǔ)言使用的規(guī)范。

那么，編輯如何提高法律語(yǔ)言修養(yǎng)呢？筆者認(rèn)為應(yīng)該從培養(yǎng)法律思維、掌握基本的法律術(shù)語(yǔ)、掌握法律語(yǔ)言的語(yǔ)法修辭特點(diǎn)等方面著手。

1.培養(yǎng)自己的法律思維。“法律思維是法律領(lǐng)域特定的價(jià)值體系，包括特定的分析事物、判斷是非的標(biāo)準(zhǔn)和解決問(wèn)題的思路及方法。”[4]“法律思維一般來(lái)說(shuō)可以分為兩種，一是根據(jù)法律的思維，一是關(guān)于法律的思維。在主張理論與實(shí)踐兩分法的朋友們看來(lái)，前者是實(shí)踐思維，即根據(jù)法律的既有規(guī)定處理案件和法律問(wèn)題的思維形式；而后者則是理論思維，通常為學(xué)者們所獨(dú)享，主要思考法律文字背后的東西。所以，也有人認(rèn)為，前者是法律思維，后者是法學(xué)思維。”[5]這說(shuō)明，和所有的專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域一樣，法律也具有自身的一套獨(dú)立思維方式，貫穿在法律原則和法律行為的過(guò)程當(dāng)中。這種思維方式，“指導(dǎo)法律的語(yǔ)言依其規(guī)則完成專(zhuān)業(yè)的表達(dá)，從而構(gòu)成了專(zhuān)業(yè)的表意符號(hào)系統(tǒng)。”[4]這就要求法律編輯在編輯工作中，必須要祛除那種文學(xué)思維，法律語(yǔ)言的表達(dá)必須基于用詞準(zhǔn)確、色彩莊重、周密?chē)?yán)謹(jǐn)?shù)谋硎鲲L(fēng)格特點(diǎn)，只有這樣，才會(huì)真正確保法律語(yǔ)言使用的準(zhǔn)確規(guī)范。

2.掌握基本的法律術(shù)語(yǔ)。法律思維的核心則是法律語(yǔ)言，法律思維需要依靠一系列的法律術(shù)語(yǔ)來(lái)整合。法律術(shù)語(yǔ)是指“具有專(zhuān)門(mén)法學(xué)含義的語(yǔ)詞”[6]，它將繁復(fù)的法律思維分門(mén)別類(lèi)地承載起來(lái)，成為專(zhuān)業(yè)思維的存在樣態(tài)和表述的源泉。法律術(shù)語(yǔ)部分是由具有特定法律意義的詞組成的，部分是由日常用語(yǔ)組成的。一些具有特定法律意義的詞，如預(yù)謀、過(guò)失、非法侵害等，在我們的日常用語(yǔ)中很少使用，而一些日常用語(yǔ)有時(shí)也可以附著于特定語(yǔ)言環(huán)境的特定含義，而獲得法律意義。法律術(shù)語(yǔ)主要來(lái)自?xún)刹糠郑皇莵?lái)自制定法規(guī)定的法定術(shù)語(yǔ)；一是來(lái)自法學(xué)理論的法學(xué)術(shù)語(yǔ)。法律術(shù)語(yǔ)的作用常常不是像日常語(yǔ)言和其他專(zhuān)業(yè)用語(yǔ)那樣僅僅幫助理解所指事物，而是以某種權(quán)威性限定和控制理解。可見(jiàn)法律術(shù)語(yǔ)是法律語(yǔ)言體系中最具有專(zhuān)業(yè)特色和專(zhuān)業(yè)意義的部分。而這些法律術(shù)語(yǔ)，有的學(xué)者通過(guò)對(duì)《大辭海?法學(xué)卷》和《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》所收詞匯的比較分析，發(fā)現(xiàn)完全相同的大約600個(gè)，法學(xué)辭書(shū)中90%的詞語(yǔ)是語(yǔ)文辭書(shū)不收的，也就是說(shuō)，法律辭書(shū)的詞匯與語(yǔ)文辭書(shū)的兼收率很低[7]。有些法律語(yǔ)言專(zhuān)用的詞匯和詞組，如“不可抗力”、“不能犯”、“反跳槍彈創(chuàng)”等，是需要費(fèi)些力氣才能充分理解的，法律編輯必須在掌握基本語(yǔ)文修養(yǎng)的基礎(chǔ)上，掌握基本的法律術(shù)語(yǔ)，掌握這些術(shù)語(yǔ)的基本含義、近義詞間的區(qū)別等等。

3.掌握法律語(yǔ)言的語(yǔ)法修辭特點(diǎn)。語(yǔ)法就是用詞造句的規(guī)則。它包括詞法、句法兩部分。詞法是關(guān)于詞的使用規(guī)則，如詞類(lèi)的劃分、詞的組合能力、構(gòu)詞法等；句法是關(guān)于句子的結(jié)構(gòu)規(guī)則，如句子的成分、類(lèi)型、功用等。修辭就是如何切合語(yǔ)義和語(yǔ)境，積極調(diào)動(dòng)語(yǔ)言因素，配合非語(yǔ)言因素，以最恰當(dāng)完美的語(yǔ)言加工形式獲得最佳的效果。準(zhǔn)確和莊重是法律語(yǔ)言的基本特色，因而，決定了法律語(yǔ)言修辭所追求的是清楚貼切、規(guī)范嚴(yán)謹(jǐn)，而不是生動(dòng)形象。“法律語(yǔ)言的修辭主要在法律活動(dòng)的背景和法律環(huán)境的制約下，周密認(rèn)真地表述法律的內(nèi)容以及運(yùn)用法律恰當(dāng)嚴(yán)肅地解決實(shí)際問(wèn)題。”[8]在修辭上，由于法律語(yǔ)言要求表意的高度準(zhǔn)確，為了實(shí)現(xiàn)準(zhǔn)確的目標(biāo)，在法律語(yǔ)言表述上多使用模糊修辭。模糊修辭，是指在一定的語(yǔ)言環(huán)境中，有意選用模糊詞語(yǔ)，以提高語(yǔ)言交際效果的一種修辭手法。它適應(yīng)了法律語(yǔ)言的特點(diǎn)，更重要的是法律內(nèi)容本身對(duì)此提出了這樣的要求。在法律語(yǔ)言中使用模糊修辭，可使語(yǔ)言表達(dá)更準(zhǔn)確。如“犯罪嫌疑人××歲左右，身高××米上下，四方臉，小眼睛，經(jīng)常在火車(chē)站一帶作案。”其中的“左右、上下、四方、小、一帶”均為模糊語(yǔ)言。在這一特定語(yǔ)境中，模糊語(yǔ)言中的“模糊”卻蘊(yùn)含著明晰性，在不確定性中包含著確定性。在執(zhí)法活動(dòng)中，對(duì)某些事物是不宜用準(zhǔn)確語(yǔ)言表述的，而模糊語(yǔ)言能適切表述生活中那些不宜明確表述的事物，使用模糊修辭可使語(yǔ)言表達(dá)更莊重[8]。

總之，提高法律語(yǔ)言文字修養(yǎng)對(duì)編輯來(lái)說(shuō)具有十分重要的意義，應(yīng)引起我們的高度重視。提高語(yǔ)言文字修養(yǎng)并非一朝一夕之功，只有編輯人員在具體的工作實(shí)踐中不斷學(xué)習(xí)，不斷進(jìn)取，深入研究，善于總結(jié)，才會(huì)不斷得到提高。

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篇(7)

諾內(nèi)特和塞爾茲尼克關(guān)于回應(yīng)型法的含義，是從與其相并列的分類(lèi)即壓制型法、自治型法的比較中得出的。壓制型法的目的是為了秩序，強(qiáng)制性程度很高，只有無(wú)條件地服從;自治型法的法律目的是為了正統(tǒng)化、程序公正，強(qiáng)制性規(guī)制稍微弱一些，只有在依法證明為違法行為時(shí)，才服從;而回應(yīng)型法的目的是追求實(shí)體正義，強(qiáng)制性方面就體現(xiàn)更弱，更多的是依靠各種鼓勵(lì)性的、自我維持的義務(wù)體系，其評(píng)價(jià)體系涉及到法律辯護(hù)和社會(huì)辯護(hù)，因此參與度較廣泛。按照諾內(nèi)特和塞爾茲尼克的觀點(diǎn)，回應(yīng)型法有四個(gè)特征，第一，在法律推理中目的的權(quán)威得以加強(qiáng);第二，目的可以緩和服從法律的義務(wù)，為民間性公共秩序的概念網(wǎng)開(kāi)一面;第三，使法制上具有開(kāi)放性和彈性，從而促進(jìn)法制的改革與變化;第四，法律目的的權(quán)威性和法律秩序的整合性來(lái)自更有效率的法律制度的設(shè)計(jì)④。可以說(shuō)，三種法律類(lèi)型代表不同的社會(huì)階段的法律功效，每一階段的法律類(lèi)型既有批判，又有繼承，回應(yīng)型法正是在批判和繼承壓制型法、自治型法基礎(chǔ)上的分類(lèi)。因此，筆者認(rèn)為，回應(yīng)型法就是對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的反映和反饋，能體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)屬性。

(一)回應(yīng)型法以目的為導(dǎo)向

回應(yīng)型法以目的為導(dǎo)向，關(guān)注實(shí)質(zhì)正義，追求實(shí)際結(jié)果的正當(dāng)性。諾內(nèi)特和塞爾茲尼克認(rèn)為，回應(yīng)型法可以使目的具有足以控制適應(yīng)性規(guī)則指定的客觀性和權(quán)威性，對(duì)于目的關(guān)注和張揚(yáng)是回應(yīng)型法的最主要特征。在回應(yīng)型法的模式中，法律制度是由目的來(lái)引導(dǎo)，且法律并不特別關(guān)注法律的規(guī)則結(jié)構(gòu)，而是強(qiáng)調(diào)法律所要服務(wù)的目的的支配性地位，注重追求實(shí)質(zhì)正義，講求實(shí)際結(jié)果的正當(dāng)性，反對(duì)法律形式主義。所以，一般認(rèn)為，自治型法具有消極性、保守性、封閉性，而回應(yīng)型法傾向于積極性、主動(dòng)性和開(kāi)放性，傾向于使自己融入社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活之中，改變了自治型法對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的疏遠(yuǎn)和冷漠。

(二)回應(yīng)型法呈現(xiàn)“軟法化”

關(guān)于軟法，在不同的語(yǔ)境下有著不同的含義。一般來(lái)說(shuō)，在國(guó)際法語(yǔ)境下，學(xué)者通常按照規(guī)范是否規(guī)定了責(zé)任為標(biāo)準(zhǔn)，將那些明確規(guī)定了義務(wù)與責(zé)任、對(duì)締約國(guó)具有約束力的規(guī)范稱(chēng)作硬法，比如《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》、《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》、《解決國(guó)家與他國(guó)國(guó)民間投資爭(zhēng)端公約》等。將那些僅僅倡導(dǎo)、鼓勵(lì)、建議且沒(méi)有明確規(guī)定國(guó)際義務(wù)，即對(duì)簽字國(guó)并不具有強(qiáng)制約束效力的規(guī)范稱(chēng)為軟法。根據(jù)西方學(xué)者研究，在國(guó)際領(lǐng)域，“很顯然軟法涵括了大量的規(guī)范性文件，比如協(xié)議、宣言、換文、決議、指南、通知和表態(tài)———這些列舉表明軟法是無(wú)窮無(wú)盡的。”①而在國(guó)內(nèi)法語(yǔ)境下，學(xué)者通常按照是否有國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施將其劃分為硬法和軟法。羅豪才教授認(rèn)為:“軟法是一個(gè)概括性的詞語(yǔ)，被用于指稱(chēng)許多法現(xiàn)象，這些法現(xiàn)象有一個(gè)共同特征，就是作為一種事實(shí)上存在的可以有效約束人們行動(dòng)的行為規(guī)則，而這些行為規(guī)則的實(shí)施總體上不直接依賴(lài)于國(guó)家強(qiáng)制力的保障。”［3］姜沖認(rèn)為，軟法則指那些效力結(jié)構(gòu)未必完整，無(wú)需依靠國(guó)家強(qiáng)制保障實(shí)施、但能夠產(chǎn)生社會(huì)實(shí)效的法律規(guī)范。②從這些概念可以看出，軟法是一種法現(xiàn)象，是一種事實(shí)存在，對(duì)人們有約束力，但是其實(shí)施不直接依賴(lài)于國(guó)家強(qiáng)制力的保障。在19世紀(jì)60年代后期，美國(guó)社會(huì)發(fā)生信仰危機(jī)、貧富分化、環(huán)境污染等大量社會(huì)問(wèn)題，這些社會(huì)性問(wèn)題呼吁改變形式正義、消極、與社會(huì)政治疏遠(yuǎn)和隔離的自治型法律，在這種背景下出臺(tái)的法律制度便是諾內(nèi)特和塞爾茲尼克的回應(yīng)型法。在回應(yīng)型法里，其國(guó)家強(qiáng)制力弱，更多的是依靠各種鼓勵(lì)性的、自我維持的義務(wù)體系，其評(píng)價(jià)體系涉及到法律辯護(hù)和社會(huì)辯護(hù)。即是說(shuō)，在回應(yīng)型法里，規(guī)則并不是根本性的，規(guī)制只是形式，最重要的是追求實(shí)質(zhì)正義及結(jié)果的正當(dāng)性。為了實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義和法律目的，可以在這些法律目標(biāo)的指引下不拘泥于規(guī)則本身，甚至放棄規(guī)則、離開(kāi)規(guī)則，從屬于法律原則和政策③。

(三)回應(yīng)型法是一種法律類(lèi)型

諾內(nèi)特和塞爾茲尼克將社會(huì)上存在的法律現(xiàn)象分為壓制型、自治型和回應(yīng)型法三種類(lèi)型，是對(duì)某一時(shí)期法現(xiàn)象的高度概括，是對(duì)其共性、普相的高度濃縮，是對(duì)自治型法的揚(yáng)棄和繼承。回應(yīng)型法與壓制型法、自治型法相比，是一種完全不同的解決問(wèn)題的視角和范式。回應(yīng)型法通過(guò)理論和實(shí)踐相結(jié)合來(lái)進(jìn)一步研究法律、政策中所蘊(yùn)涵的公認(rèn)的社會(huì)價(jià)值，在問(wèn)題的解決中更多地聯(lián)系實(shí)際，聯(lián)系規(guī)則以外的政治、經(jīng)濟(jì)、文化方面等多元因素，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。然而，回應(yīng)型法并沒(méi)有超越出法的程序性要求，對(duì)法的形式理性依然保持尊重和恪守。可見(jiàn)，回應(yīng)型法是與壓制型法、自治型法相并列的是一種法律現(xiàn)象，區(qū)別在于，它是較理想的法律狀態(tài)，代表一種較高的法律價(jià)值追求，它并不是特指某一具體的部門(mén)法。

對(duì)“經(jīng)濟(jì)法是回應(yīng)型法”的質(zhì)疑

學(xué)者們認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是一種回應(yīng)型法的主要理由在于，經(jīng)濟(jì)法作為國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法，具有現(xiàn)實(shí)性和目的性④。穆虹博士在《經(jīng)濟(jì)法的法律類(lèi)型選擇:一種回應(yīng)型法》一文中認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法作為國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)之法的性質(zhì)決定了回應(yīng)型法是經(jīng)濟(jì)法法律類(lèi)型的必然之選。其理由主要是:首先，經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)利益本位與效率價(jià)值追求決定了經(jīng)濟(jì)法應(yīng)當(dāng)是回應(yīng)型法。其次，經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)實(shí)性決定了經(jīng)濟(jì)法應(yīng)當(dāng)是回應(yīng)型法。第三，經(jīng)濟(jì)法的“干預(yù)”性決定了經(jīng)濟(jì)法應(yīng)當(dāng)是回應(yīng)型法。該文第一部份的結(jié)論就是，經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)性、現(xiàn)實(shí)性和干預(yù)性與回應(yīng)型法有著天然的親合性，確立回應(yīng)型法律類(lèi)型是經(jīng)濟(jì)法完成歷史使命、實(shí)現(xiàn)價(jià)值目標(biāo)的必然選擇。①而筆者認(rèn)為，這些觀點(diǎn)存在偏頗之處。

首先，所有法律制度都是對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的回應(yīng)。誰(shuí)都不可否認(rèn)，經(jīng)濟(jì)法有“回應(yīng)”社會(huì)的功能。在所有的部門(mén)法中，經(jīng)濟(jì)法的“回應(yīng)性”是最明顯的。原因在于，經(jīng)濟(jì)法要緊跟經(jīng)濟(jì)發(fā)展的步伐，及時(shí)解決經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展過(guò)程中許多問(wèn)題，比如針對(duì)1997年、2008金融危機(jī)，我國(guó)政府果斷采取金融、財(cái)政、產(chǎn)業(yè)政策等;比如針對(duì)食品安全，及時(shí)出臺(tái)《食品安全法》;針對(duì)近幾年房地產(chǎn)泡沫，僅2011年就連續(xù)多次提高銀行存款準(zhǔn)備金，在一定程度上遏制了房地產(chǎn)泡沫。可見(jiàn)，任何人都不能否認(rèn)經(jīng)濟(jì)法有“回應(yīng)”性。但問(wèn)題是，回應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活的又何止是經(jīng)濟(jì)法呢?我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法對(duì)加入WTO的回應(yīng)，近年來(lái)我國(guó)刑法修正案的頻繁出臺(tái)、交通法律制度對(duì)現(xiàn)實(shí)的回應(yīng)、還有其他民商事法律的改進(jìn)、行政法的完善等等，無(wú)一不是為應(yīng)對(duì)我國(guó)現(xiàn)實(shí)生活的變化，因此從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，所有法律制度均是“回應(yīng)型法”。區(qū)別在于，經(jīng)濟(jì)法與其他部門(mén)法相比，對(duì)現(xiàn)實(shí)生活回應(yīng)的范圍、程度不同，經(jīng)濟(jì)法的回應(yīng)程度可能更直接一些罷了。但如果根據(jù)“白馬亦馬”的理論，就將將經(jīng)濟(jì)法定位為一種回應(yīng)型法，顯然依據(jù)不足。

其次，經(jīng)濟(jì)法并非目的導(dǎo)向型回應(yīng)型法的宗旨就是通過(guò)目的來(lái)評(píng)判，因此目的明確就是其首要任務(wù)。就經(jīng)濟(jì)法而言，其目的都是公認(rèn)的社會(huì)本位與社會(huì)綜合效率價(jià)值追求。經(jīng)濟(jì)法是國(guó)家對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，“干預(yù)”是經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)特征，包括干預(yù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和干預(yù)國(guó)家經(jīng)濟(jì)權(quán)力兩個(gè)方面。理論上，經(jīng)濟(jì)法的“干預(yù)”應(yīng)當(dāng)是主動(dòng)的、積極的干預(yù)，但是否就一定是需要的、適度的干預(yù)?按照回應(yīng)型法的含義，這種干預(yù)一定是有目的的，一方面在經(jīng)濟(jì)法的訂立、包括對(duì)政府的“干預(yù)”都是有目的的，有需要的干預(yù)。“干預(yù)”從啟動(dòng)到結(jié)束，都具有明確的目的性:從市場(chǎng)失靈到失靈被矯正，使市場(chǎng)秩序得到恢復(fù)。但很明顯，目的性同時(shí)蘊(yùn)含了對(duì)干預(yù)結(jié)果的追求，即有效干預(yù)———市場(chǎng)自由和社會(huì)正義②。那么經(jīng)濟(jì)法的目的是什么呢?通常認(rèn)為是經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)本位、公共利益，而這些目的并不具有明確性。首先是這些目標(biāo)本身含義的模糊性，其次內(nèi)容也存在不確定性，在不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展時(shí)期，社會(huì)本位和公共利益都有著不同界定，具有歷史性特點(diǎn)。況且，當(dāng)下我國(guó)經(jīng)濟(jì)生活變化迅速、復(fù)雜多樣，加之所處的特定國(guó)際經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段，經(jīng)濟(jì)法擔(dān)負(fù)矯正市場(chǎng)失靈、保護(hù)市場(chǎng)自由、恢復(fù)市場(chǎng)秩序以及約束政府行為，及時(shí)應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)變化、反映社會(huì)需求，回應(yīng)社會(huì)所需，但是這種回應(yīng)，我國(guó)要求必須建立在法治的基礎(chǔ)之上，即我國(guó)要求干預(yù)市場(chǎng)和干預(yù)經(jīng)濟(jì)權(quán)力都要法定化，不但主體、內(nèi)容和行使程序合法，經(jīng)濟(jì)權(quán)力的干預(yù)結(jié)果同樣要符合法律的要求，即達(dá)到適度干預(yù)和有效干預(yù)的效果，很明顯，這些行為并不完全是目的導(dǎo)向型。

再次，我國(guó)經(jīng)濟(jì)法程序尚有不足，實(shí)質(zhì)正義不易實(shí)現(xiàn)諾內(nèi)特和塞爾茲尼克的回應(yīng)型法理論緣于自治型法不能滿足社會(huì)發(fā)展變化需要的現(xiàn)實(shí)，提出的前提是美國(guó)已經(jīng)成熟的以程序正義為基本特征的自治型法律體系。此時(shí)他們的任務(wù)或美國(guó)法律的任務(wù)，是如何解決自治型法與現(xiàn)實(shí)之間的這種矛盾，以實(shí)現(xiàn)自治型法基礎(chǔ)上的超越。從政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的角度看，他們面臨的問(wèn)題是如何要求政府不能僅僅滿足于當(dāng)“守夜人”的角色，而是在做好“守夜人”的基礎(chǔ)上，如何更好地積極主動(dòng)采取措施促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，維護(hù)市場(chǎng)秩序。簡(jiǎn)單一點(diǎn)說(shuō)，他們面臨的問(wèn)題就是如何在控權(quán)的基礎(chǔ)上授權(quán)(這種授權(quán)雖然也有控權(quán)的作用，但更多的是放權(quán))，而不是如何控權(quán)。因此，回應(yīng)型法是按照西方資本主義經(jīng)濟(jì)法發(fā)展路徑演繹得出的一個(gè)結(jié)論。而我國(guó)經(jīng)濟(jì)法面臨的不是這樣的現(xiàn)實(shí)。我國(guó)經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生、發(fā)展與西方的經(jīng)濟(jì)法也并不相同。我國(guó)經(jīng)濟(jì)法不是產(chǎn)生于崇尚程序正義的環(huán)境下，重實(shí)體輕程序的傳統(tǒng)在中國(guó)由來(lái)已久。從政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的角度看，我國(guó)的政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)不是從“守夜人”脫胎而來(lái)，而是從原來(lái)實(shí)行的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和高度集中統(tǒng)一的管理體制而來(lái)，我國(guó)政府從來(lái)就沒(méi)有真正當(dāng)過(guò)“守夜人”。因此我國(guó)經(jīng)濟(jì)法要解決的主要問(wèn)題不是如何授權(quán)，而是如何有效控權(quán)。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的路徑依賴(lài)還在不斷地干擾著法治建設(shè)活動(dòng)，所以，如何首先完善我國(guó)代表程序公正的自治型法律制度，暫時(shí)摒棄更美好、更開(kāi)放的回應(yīng)型法，依法治國(guó)仍然是我們的當(dāng)務(wù)之急。因?yàn)椋绦蛘x尚不能保障，實(shí)體正義也很難實(shí)現(xiàn)。皮之不存，毛之焉附的道理顯而易見(jiàn)。