序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來(lái)了七篇法律人的思維方式范文，愿它們成為您寫作過(guò)程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

全文共6288字。

如果說(shuō)法院改革初期，是采取“摸著石頭過(guò)河”的方法，居于指導(dǎo)地位的是實(shí)用主義、經(jīng)驗(yàn)主義和功利主義 思想的話，那么，我們有理由可以相信，2001年最高法院肖揚(yáng)院長(zhǎng)提出要樹(shù)立“中立、平等、透明、公正、高效、獨(dú)立、文明”的現(xiàn)代司法理念，則可以說(shuō)是我國(guó)法治化進(jìn)程中的重要里程碑，這一要求的提出，彌補(bǔ)了前期法院各項(xiàng)制度建構(gòu)和改革理念準(zhǔn)備不足的缺憾。同樣也正是由于前期的法院改革僅在低層面上推進(jìn)，而未注意到系統(tǒng)改革的跟進(jìn)和人的因素，改革所帶來(lái)的效用正在逐步減弱。最高法院提出的《關(guān)于加強(qiáng)法官隊(duì)伍職業(yè)化建設(shè)的若干意見(jiàn)》應(yīng)時(shí)出臺(tái)，這涉及法院審判主體改革問(wèn)題，屬于諸項(xiàng)改革的關(guān)鍵之處，屬“點(diǎn)睛之筆”。因?yàn)樵诟黜?xiàng)因素中，人的因素是第一位的。而法官思維方式的準(zhǔn)確定位，無(wú)疑是法官隊(duì)伍職業(yè)化的重要一環(huán)。筆者擬從法官思維方式概念分析入手，對(duì)當(dāng)前法官思維方式現(xiàn)狀及原因的分析，進(jìn)而探索現(xiàn)代司法理念語(yǔ)境中，法官應(yīng)具備什么樣的思維方式問(wèn)題，并借拙文為法官隊(duì)伍職業(yè)化建設(shè)工程添一磚瓦。

一、 法官思維方式的概念

先來(lái)了解一下思維的定義。所謂思維，一般意義上應(yīng)該指依照邏輯推理來(lái)觀察、認(rèn)識(shí)、判斷的客觀事物在人們頭腦中的反映，并以語(yǔ)言、文字的等形式加以表現(xiàn) 。

目前許多學(xué)者分析論證時(shí)往往將法官思維方式與法律思維方式等同起來(lái)，筆者對(duì)此不敢茍同，因?yàn)榉伤季S方式，可以說(shuō)是最近幾年才被我國(guó)法理學(xué)理論界學(xué)者從西方法學(xué)引進(jìn)并加以闡述的概念，它是指人們?cè)陂L(zhǎng)期法律實(shí)踐過(guò)程中，隨著對(duì)法律品性認(rèn)識(shí)的不斷提高，系統(tǒng)了解了法律方法之后，逐漸形成的法律思維方法。可以說(shuō)，法律思維的形成是法制（治）進(jìn)化的標(biāo)志，因而它要求人們使用法律思維方式來(lái)理解法律規(guī)范、法律概念和法律事實(shí)。說(shuō)到底，它就是現(xiàn)代司法理念語(yǔ)境中，職業(yè)法律群體的科學(xué)思維方式。法官思維方式則是指法官在行使國(guó)家審判權(quán)的過(guò)程中，為了公正、公平地處理案件而按照一定的邏輯來(lái)觀察問(wèn)題、分析問(wèn)題和解決問(wèn)題的一種思維定勢(shì)，它的踐行主體是法官，并不涵蓋法律職業(yè)群體，這類思維方式會(huì)隨著法官個(gè)體因素的不同、法官所處的時(shí)代背景和社會(huì)文化背景不同而有差異，是一種不斷發(fā)展和變化著的法官這一特殊群體的思維方式。

二、當(dāng)前法官思維方式的誤區(qū)及原因

記得有位學(xué)者說(shuō)起過(guò)這樣一個(gè)事例：有一位女法官在審理老年夫婦離婚案件時(shí)遇到一個(gè)難題，如果嚴(yán)格依法判決，房屋只能判歸男方所有，而女方只能流落街頭無(wú)家可歸。女法官腦海里想起自己是優(yōu)秀黨員、“三八紅旗手”，于是決意將房屋一分為二判給兩方當(dāng)事人。這樣的判決，在許多媒體或者老百姓眼里，無(wú)疑是公正的合情合理的判決，甚至許多法官也會(huì)支持或同意這樣的判決。然而這其中也折射出當(dāng)前我國(guó)法官的思維有一種平民式的實(shí)質(zhì)性思維傾向。這里所謂實(shí)質(zhì)性思維，又稱實(shí)質(zhì)主義思維，指法官注重法律的內(nèi)容、目的和結(jié)果，而輕視法律的形式、手段和過(guò)程，也表現(xiàn)為注重法律活動(dòng)的意識(shí)形態(tài)，而輕視法律活動(dòng)的技術(shù)形式，注重法律外的事實(shí)，而輕視法律內(nèi)的邏輯。與其相對(duì)的是形式主義思維。具體來(lái)說(shuō)，主要有以下幾種表現(xiàn)：

第一，在法律與情理關(guān)系上傾向于情理。有的法官往往以“以人為本”思想為指導(dǎo)來(lái)分析處理案件，其斷案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原則是“法本原情”、“原情論罪”，使每個(gè)案件的處理在規(guī)則的一般性和普遍性以外，考慮了事實(shí)的個(gè)別性和特殊性。

第二，在法律目的與法律字義面前，傾向于目的。常常以抽象的一般原則作為依據(jù)，運(yùn)用簡(jiǎn)約、樸實(shí)的平民化而非職業(yè)化語(yǔ)言，依靠直覺(jué)的模糊性思維，而不是靠邏輯推理，探求法律的目的性，即使違背明文法律的字面規(guī)定也可以。這是反形式的思維。有的法官在法律解釋中，可以超出文字的拘囿，根據(jù)目的需要進(jìn)行“超級(jí)自由裁量”。

第三，“民意”重于“法理”，具有平民傾向，把民意作為衡量判決公正與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。而這種民意通常是平民意志。

第四，重實(shí)體輕視程序。傳統(tǒng)法官對(duì)糾紛的解決首先考慮實(shí)體目標(biāo)，而非程序過(guò)程。

對(duì)上述我國(guó)法官思維方式存在的誤區(qū)，究其原因，筆者認(rèn)為：

首先是泛倫理化思維方式的影響。中國(guó)是一個(gè)受五千年儒家文化倫理思想影響的國(guó)家，古代中國(guó)人所憧憬的理想秩序是以倫理道德為基礎(chǔ)的和諧秩序，而不是以法律為基礎(chǔ)的法治秩序。在古代中國(guó)人看來(lái)，人與人之間的社會(huì)關(guān)系主要是一種倫理關(guān)系。把政治理解和構(gòu)造為“倫理的政治”，把法律理解和構(gòu)造為倫理型法律。泛倫理化的思維方式深刻地影響著中國(guó)古代的法律實(shí)踐。并延續(xù)至今，道德倫理觀念可以說(shuō)在每一個(gè)法官心中是根深蒂固的，由此導(dǎo)致法官在處理案件時(shí)思維方式的泛倫理化。

其次是泛政治化的思維方式的影響。所謂泛政治化的思維方式，就是凡事（包括法律問(wèn)題）都僅僅從政治的立場(chǎng)、觀點(diǎn)和方法來(lái)觀察、思考并提出解決辦法。這里所說(shuō)的政治立場(chǎng)、觀點(diǎn)和方法，是指中國(guó)社會(huì)主義革命和建設(shè)過(guò)程中所形成的定勢(shì)化的政治理論、路線、方針、政策。這種泛政治化的思維方式對(duì)法律理論和實(shí)踐具有廣泛而深刻的影響，不僅支配著很多人對(duì)法律性質(zhì)、任務(wù)的認(rèn)識(shí)，而且對(duì)國(guó)家法律體制的構(gòu)造、司法機(jī)關(guān)的管理方式及工作作風(fēng)、司法人員的選拔等方面都有重要的影響。譬如，在對(duì)法律的性質(zhì)的認(rèn)識(shí)上，強(qiáng)調(diào)法的政治性質(zhì)，而忽視法的其他屬性；在對(duì)法治的認(rèn)識(shí)上，之所以強(qiáng)調(diào)法治，是認(rèn)為法治是實(shí)現(xiàn)某些政治目的和任務(wù)的有用工具，而看不到法治的獨(dú)立自存的價(jià)值；在解決問(wèn)題的思路上，習(xí)慣于以政治運(yùn)動(dòng)的方式來(lái)解決諸如反腐敗、執(zhí)行難等法律問(wèn)題；在司法人員的選拔上，強(qiáng)調(diào)其政治素質(zhì)，而忽視法律專業(yè)素質(zhì)。這種泛政治化的思維方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的邏輯來(lái)思考和解決法律問(wèn)題，而僅僅從政治的觀點(diǎn)和思路來(lái)思考和解決法律問(wèn)題，使法律認(rèn)識(shí)和實(shí)踐蒙上一層濃重的政治色彩。

第三是訴訟觀念的影響。主要是法律工具主義觀念。這種觀念片面強(qiáng)調(diào)法律是達(dá)到某種社會(huì)目的的手段，強(qiáng)調(diào)法律僅僅是治理社會(huì)的工具，忽視了法律作為最高標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值，即一切手段和目的都必須服從合法性標(biāo)準(zhǔn)的指引。這一觀點(diǎn)的發(fā)展就是把訴訟程序作為實(shí)現(xiàn)實(shí)體的工具，強(qiáng)調(diào)了訴訟程序?qū)τ趯?shí)體的有用性和訴訟程序的技術(shù)性。 程序工具主義理論影響司法界最為直接的后果即是使司法人員養(yǎng)成“重實(shí)體，輕程序”的觀念；同時(shí)，在片面的工具主義法律觀念的影響下，離開(kāi)合法性這個(gè)前提和要求，要求法院和法律為經(jīng)濟(jì)發(fā)展“保駕護(hù)航”的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。這極大地?fù)p害了司法的公正、公平形象。

最后是司法制度本身缺陷的影響。主要包括法官管理行政化趨勢(shì)、審判權(quán)易受到行政機(jī)關(guān)的不正當(dāng)干預(yù)、法官保障制度不健全及法官遴選機(jī)制不健全等方面。

綜上，由于歷史和現(xiàn)實(shí)的、觀念和制度上缺陷的原因，導(dǎo)致我國(guó)法官存在實(shí)質(zhì)主義思維方式的傾向，甚至在一些地區(qū)可以說(shuō)是法官思維方式的主流。

三、現(xiàn)代司法理念語(yǔ)境中的法官思維方式及其完善

什么是現(xiàn)代司法理念？現(xiàn)代司法理念是指人們?cè)谡J(rèn)識(shí)司法客觀規(guī)律過(guò)程中形成的一系列科學(xué)的基本觀念，是支配人們?cè)谒痉ㄟ^(guò)程中的思維和行動(dòng)的意識(shí)形態(tài)與精神指導(dǎo)，包括中立、公正、獨(dú)立、民主、效率、公開(kāi)等。 現(xiàn)代司法理念是法官的靈魂，是法律文化的積累，是司法客觀規(guī)律的集中反映，它雖然不包括具體的法律制度，不同于普通的司法理論，但它是促使法官這一群體向職業(yè)化邁進(jìn)的總的指導(dǎo)思想。因此可以說(shuō)，什么樣的司法理念，決定了法官群體有什么樣的思維方式。同樣法官的思維方式也反映了該法官群體有什么樣的司法理念。那么，在現(xiàn)代司法理念語(yǔ)境中，法官思維方式應(yīng)是怎樣的呢？

簡(jiǎn)單地說(shuō)，現(xiàn)代司法理念語(yǔ)境中的法官思維方式應(yīng)是與大眾思維方式相對(duì)應(yīng)的法律思維方式。法律思維方式是職業(yè)法律群體根據(jù)法律的品性對(duì)人的思維走向進(jìn)行規(guī)范、概括所形成的一種思維定勢(shì)，是受法律意識(shí)和法律技術(shù)影響的一種認(rèn)識(shí)社會(huì)現(xiàn)象的思維方法。 一般認(rèn)為，法律思維方式相對(duì)于大眾思維方式有如特征：

首先，它是一種規(guī)范性思維方式。強(qiáng)調(diào)的是只有規(guī)范的行為方式才能得到法律的保護(hù)，而思維方式不符合法律規(guī)范要求并作出不規(guī)范行為的人，發(fā)生糾紛或出現(xiàn)違法行為時(shí)，必然是以犧牲自己的利益為代價(jià)。

其次，它是一種站在人性惡的立場(chǎng)上思考社會(huì)現(xiàn)象和預(yù)測(cè)人的行為的思維方式。這是因?yàn)榉傻某雠_(tái)是以調(diào)節(jié)各種利益關(guān)系、克服人性的弱點(diǎn)為目的的，它強(qiáng)調(diào)人們思考一切問(wèn)題應(yīng)從人性“惡”的角度著眼，并通過(guò)法律去規(guī)范和約束，以防止各種“惡”的情況出現(xiàn)。

再次，它是一種求實(shí)的思維方式。它強(qiáng)調(diào)證據(jù)的重要性，這與求真、求善、求美的思維方式有本質(zhì)的不同，因?yàn)榉ü偎伎嫉膯?wèn)題總是時(shí)過(guò)境遷的事實(shí)，不能還原，法官也不能大膽設(shè)想，只能根據(jù)證據(jù)來(lái)分析、來(lái)判定。即法官必須以證據(jù)可以證明的事實(shí)作為判決的依據(jù)。

第四，它是一種利益性的思維方式。這是因?yàn)椋ㄖ螄?guó)家的法律是以權(quán)利為本位的，法律是為維護(hù)人的權(quán)利而制定的，從而滿足人們趨利避害的心理本能，法律本身也強(qiáng)調(diào)利益基礎(chǔ)上權(quán)利義務(wù)的對(duì)待性。

最后上，它在審判活動(dòng)中就是一種確定性的單一思維方式。這是指用法律思維方式思考某一問(wèn)題時(shí)，對(duì)事實(shí)只能作是或否的判斷，而不作非此即彼的判斷。

既然在現(xiàn)代司法理念語(yǔ)境中，法官思維方式是法律思維方式中的一類，那么，它是否有獨(dú)特之處？一位與海瑞同時(shí)代的英國(guó)著名法官曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，法官具有的是“技術(shù)理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是說(shuō)法官思維方式，是根據(jù)法律的專門邏輯進(jìn)行的，這種獨(dú)特的思維方式是在現(xiàn)代司法理念的指導(dǎo)下，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的專業(yè)訓(xùn)練養(yǎng)成的，它有既不同于大眾思維方式、又不同于其他法律職業(yè)群體思維方式的一些特征。

第一、運(yùn)用術(shù)語(yǔ)進(jìn)行觀察、思考和判斷。也有學(xué)者將之稱為轉(zhuǎn)化性思維方式。

法律術(shù)語(yǔ)有三個(gè)功能，即交流功能、轉(zhuǎn)化功能和阻隔功能。也許有人會(huì)提出這樣的問(wèn)題：法官用大眾化的語(yǔ)言來(lái)分析、判斷不就更貼近人民群眾嗎？這是一個(gè)認(rèn)識(shí)誤區(qū)。其實(shí)法律是一門專門的技術(shù)，其中法律術(shù)語(yǔ)則是這門技術(shù)中的基本因素，是法官區(qū)別于他人的基本功，法律術(shù)語(yǔ)可以幫助法官之間、法官和其他法律職業(yè)群體之間交流時(shí)及時(shí)抓住問(wèn)題的要害，使?fàn)幾h點(diǎn)凸顯，從而提高司法效率。轉(zhuǎn)化功能是指所有的社會(huì)現(xiàn)象，不論是具體還是抽象、不論是春秋大義還是雞毛蒜皮，經(jīng)過(guò)法官的思維，都可以轉(zhuǎn)化成法律術(shù)語(yǔ)進(jìn)行觀察、思考和判斷。阻隔功能是指法官并不象行政機(jī)關(guān)公務(wù)員，它沒(méi)有必要通過(guò)貼近民眾來(lái)贏得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求與民眾保持一定距離，否則會(huì)使人們對(duì)司法的廉潔性發(fā)生懷疑。法律語(yǔ)言還能阻隔非專業(yè)思考方式的干擾，法律的發(fā)展日益與道德與政治因素相疏離，也主要是由于法律專業(yè)文化程度的提高，而法律活動(dòng)的專業(yè)化又取決于一種專門的技術(shù)知識(shí)的形成。

第二、法官只在程序中思考，嚴(yán)守程序邏輯，只追求程序中的“真”，不同于科學(xué)中的求“真”。

程序公正是司法公正的核心，也是法官思維方式重要特征。是指程序在思維中占據(jù)優(yōu)先地位，法官以程序?yàn)橐劳羞M(jìn)行思考。例如對(duì)足球“黑哨”事件，依大眾思維會(huì)考慮這些沒(méi)有職業(yè)道德的裁判應(yīng)該受到法律的懲罰。而這起事件讓法官來(lái)思考，則會(huì)考慮司法介入的程序問(wèn)題，因?yàn)闆](méi)有相關(guān)的司法程序，追究“黑哨”的法律責(zé)任無(wú)異于空談。西方有法諺：法的生命在適用。這其實(shí)是和經(jīng)典作家關(guān)于審判程序是法律的內(nèi)部生命的表現(xiàn)的表述不謀而合。從審判程序在已有的制度實(shí)踐中的作用來(lái)看，它主要體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面，從審判程序在已有的制度實(shí)踐中的作用來(lái)看，它主要體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面，其一是對(duì)于恣意的限制；其二是作為理性選擇的保證；其三將是其作為國(guó)家與公民個(gè)體間聯(lián)系紐帶的功能；其四是其反思性整合的特性。

此外，法官依托程序進(jìn)行思考，只追求程序中的真，而不是客觀事實(shí)的真。在科學(xué)研究中，學(xué)者們總是在找到事物的客觀事實(shí)后下結(jié)論，在沒(méi)有發(fā)現(xiàn)真理的情況下，是不能也是不應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生結(jié)論的。但在法院的司法活動(dòng)中，即使在影響法律關(guān)系的法律事實(shí)查證不清的情況下，法官仍然要對(duì)案件事實(shí)作出最終的判斷，因?yàn)樗痉ǖ哪康牟皇乔笳妫乔笊疲菍?duì)行為進(jìn)行價(jià)值評(píng)判。法官當(dāng)然要以合法性來(lái)思考問(wèn)題，才能保證對(duì)每個(gè)案件均能做出及時(shí)的裁斷。他只考慮以證據(jù)推導(dǎo)出的案件事實(shí)在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事實(shí)的客觀真實(shí)性。因此，實(shí)際發(fā)生的事實(shí)不被等同于法庭上的“事實(shí)”，法庭上的事實(shí)只是法庭上證據(jù)證明了的情況。法庭上的形式合理性是最高理性。

第三、法官的思維遵循“保守”和“穩(wěn)妥”。

孟德斯鳩在《論法的精神》中認(rèn)為：“國(guó)家法官只不過(guò)是講法律的嘴巴，僅是被動(dòng)物，沒(méi)有能力削弱法的強(qiáng)制性和嚴(yán)格性。”美國(guó)大法官馬歇爾則把法官說(shuō)成“只是法律的代言人”。形象地說(shuō)明了法官的思維方式應(yīng)遵循“保守”和“穩(wěn)妥”。

一切規(guī)則都是昨天制定的，所有案件的事實(shí)都是以前發(fā)生的，法官?gòu)膩?lái)沒(méi)有執(zhí)行過(guò)明天制定的法律和見(jiàn)過(guò)明天發(fā)生的案件。法官對(duì)待社會(huì)問(wèn)題也好，對(duì)待法律問(wèn)題也好，其態(tài)度是保守和穩(wěn)妥，如果法官象行政官那樣預(yù)測(cè)未來(lái)、設(shè)計(jì)未來(lái)，過(guò)于激進(jìn)地思考問(wèn)題，這會(huì)使整個(gè)社會(huì)的法治處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。法官的權(quán)威來(lái)源于理性的思維、超然的態(tài)度和獨(dú)立的地位，他們從事法律活動(dòng)具有被動(dòng)性，主要表現(xiàn)為法官以“不告不理”為原則，非因訴方、控方請(qǐng)求不作主動(dòng)干預(yù)。由于法官?gòu)氖碌氖歉鶕?jù)既有法律判斷現(xiàn)存矛盾和沖突的工作，而且他還必須運(yùn)用法律術(shù)語(yǔ)在程序內(nèi)進(jìn)行思考。所以法官會(huì)在思維方式上表現(xiàn)為在分析處理法律問(wèn)題時(shí)應(yīng)當(dāng)盡可能的依照遵循先例的原則解釋和適用法律，以保證法律的穩(wěn)定性和可預(yù)見(jiàn)性，而不是任意改變法律規(guī)則與法律原則。也就是通常所言的較為穩(wěn)妥甚至保守。法官思維方式的這一特性與法律的內(nèi)在品質(zhì)──穩(wěn)定性有著天然的聯(lián)系。

第四、法官思維方式具有規(guī)則性。也就是說(shuō)注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎地對(duì)待情感和情理等因素。

由于司法是法官以法律規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)而對(duì)于人們行為的判斷。因此，法律規(guī)則及其邏輯當(dāng)然就成為了法官思維不可缺少的內(nèi)容。規(guī)則性思維要求法官注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎地對(duì)待情感因素。雖然規(guī)則性思維并不絕對(duì)排斥情感因素，但它與道德思維、宗教思維的情感傾向有著嚴(yán)格的界限。道德思維是一種以善惡評(píng)價(jià)為中心的思維活動(dòng)，而法律判斷是以事實(shí)與規(guī)則認(rèn)定為中心的思維活動(dòng)，因此法律思維首先是服從規(guī)則而不是首先聽(tīng)從情感。法官也擁有情感并捍衛(wèi)感情，但是都需要在法律規(guī)則的范圍內(nèi)，在法律術(shù)語(yǔ)的承載下，來(lái)謹(jǐn)慎地斟酌涉及情感的問(wèn)題。事實(shí)上西方法律家的技術(shù)理性中也未完全排斥情感因素，鮑西亞在威尼斯的法律規(guī)則之中運(yùn)用嚴(yán)格的邏輯推理說(shuō)服夏洛克放棄訴訟請(qǐng)求，兼顧了法律邏輯與情感。

第五，法官的思維方式是一種確定性思維，判斷的結(jié)論問(wèn)題非此即彼，不同于政治思維的“權(quán)衡”特點(diǎn)。

盧梭說(shuō)過(guò)：“法律規(guī)定了一定行為與一定后果之間穩(wěn)定的因果關(guān)系，將人類一定行為固定化、法律化了。” 法官的思維具有確定性是法律內(nèi)在的品質(zhì)──確定性的必然要求。同時(shí)也是訴訟性質(zhì)所決定的，訴訟的性質(zhì)要求一方勝訴，另一方敗訴，所以法官的判決總是有利于一方而不利于另一方。法律必須對(duì)許多不允許妥協(xié)的問(wèn)題作出決定。

篇(2)

作為一名研習(xí)法律的學(xué)生，或者說(shuō)一名法律實(shí)踐者對(duì)屬于我們獨(dú)特的法律思維方式的探討一直在繼續(xù)，但是對(duì)于法律思維方式真正的內(nèi)涵的研究卻仍然處于一種被忽視和落后的狀態(tài)。在我國(guó)當(dāng)前所提倡的法治社會(huì)的大的背景之下，法律思維方式更突顯其重要性。學(xué)生通過(guò)相關(guān)資料的收集現(xiàn)擬從法律思維方式的具體的模式形態(tài)、法律思維方式的內(nèi)在的獨(dú)特性、法律思維方式在法治背景下的現(xiàn)實(shí)意義等方面進(jìn)行淺析，以期望能引起與老師和同學(xué)們的共鳴，進(jìn)而達(dá)到大家對(duì)法律思維方式重視的目的。

關(guān)鍵詞法律思維方式獨(dú)特性法治意義

一、法律思維方式具體模式形態(tài)的分析

有關(guān)思維和思維科學(xué)的研究，早在上世紀(jì)80年代中期便在我國(guó)蓬勃展開(kāi)。而對(duì)于思維問(wèn)題的重視，則可推溯于自古希臘亞里士多德以前的整個(gè)西方哲學(xué)傳統(tǒng)。以這樣的背景而論，中國(guó)法學(xué)界目前對(duì)“法律思維”問(wèn)題的關(guān)注似乎顯得姍姍來(lái)遲。法律思維可從思維方式的視角來(lái)理解，它注重的是人們站在法律的立場(chǎng)，思考和認(rèn)識(shí)社會(huì)的方式和慣性；它更強(qiáng)調(diào)法律的固有特性、法律自身運(yùn)作的文化積習(xí)和性格。法律思維方式是按照法律的邏輯來(lái)觀察、分析和解決社會(huì)問(wèn)題的思維方式，在現(xiàn)代法制國(guó)家中，法律思維方式的根本問(wèn)題是用法律至上、權(quán)利平等、社會(huì)自治等核心觀念來(lái)思考和評(píng)判一切涉及法的社會(huì)爭(zhēng)議問(wèn)題。

法律思維方式的具體形態(tài)表述如下：

（一）以權(quán)利和義務(wù)為分析線索

法律思維方式應(yīng)表示為追問(wèn)權(quán)利和義務(wù)的合理性、理由及來(lái)源，從而定紛止?fàn)帯７▽W(xué)的研究對(duì)象是法和法律現(xiàn)象,法學(xué)思維始終以權(quán)利和義務(wù)的分析與探索為核心,這是區(qū)別法學(xué)研究與非法學(xué)研究的根本所在,也是學(xué)習(xí)和研究法學(xué)問(wèn)題須臾不可離開(kāi)的指南,是法學(xué)研究者與法律工作者同為法律人的共同標(biāo)志。

（二）合法性優(yōu)于客觀性

與日常生活的思維方式不同，法律思維方式強(qiáng)調(diào)合法性優(yōu)于客觀性。這意味：

1、面對(duì)未查明的客觀事實(shí)，也必須做出一個(gè)明確的法律結(jié)論。

2、已查明的事實(shí)，也可以被法律證據(jù)規(guī)則排斥，而不會(huì)引起預(yù)期的法律后果。

3、在某些情況下，法律允許以虛擬事實(shí)做裁判根據(jù)，而且不允許以客觀事實(shí)來(lái)對(duì)抗虛擬事實(shí)。

（三）普遍性優(yōu)于特殊性

法律規(guī)則必須具有普遍性，因?yàn)榉蓮母旧险f(shuō)體現(xiàn)了普遍的規(guī)律性，是一門規(guī)范性的法律科學(xué)，它強(qiáng)調(diào)普遍性的優(yōu)先地位。

（四）程序優(yōu)于實(shí)體

法律對(duì)利益和行為的調(diào)整是在程序當(dāng)中實(shí)現(xiàn)的，程序是法律制度的生命形式。因此，現(xiàn)代法治從根本上要求人們通過(guò)合法程序來(lái)處理具體法律條件。違反程序的行為和主張即使符合實(shí)體法規(guī)范，也將被否定，不能引起預(yù)期的法律后果。總之，程序正義是制度正義的最關(guān)鍵部分，程序優(yōu)于實(shí)體。

（五）形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性

對(duì)于社會(huì)正義而言，普遍的規(guī)則正義或制度正義是最主要的、最根本的，離開(kāi)了規(guī)則、制度正義，就不可能實(shí)現(xiàn)最大化社會(huì)正義。因此，現(xiàn)代法治理論普遍要求形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性。

（六）理由優(yōu)于結(jié)論

法律思維的任務(wù)不僅是獲得處理法律問(wèn)題的結(jié)論，而且更重要的是提供一個(gè)能支持結(jié)論的理由。尤其是當(dāng)一個(gè)法律問(wèn)題有兩個(gè)以上理由和結(jié)論時(shí)，應(yīng)優(yōu)先選擇最好的理由得出最終的結(jié)論，同時(shí)，這種理由必須是公開(kāi)的、有法律依據(jù)的和有法律上說(shuō)服力的，它應(yīng)當(dāng)使法律游戲的參加者和觀眾理解：法律結(jié)論是來(lái)自于法律邏輯的結(jié)果。

（七）人文關(guān)懷優(yōu)于物質(zhì)工具主義

法律因人而生，為人類的進(jìn)步文明的社會(huì)生活服務(wù)，必須堅(jiān)持以人為中心的人文關(guān)懷的培育，而不僅僅是物質(zhì)工具主義的實(shí)利科學(xué)，因此，所有的法律都必須符合人性。

總之，學(xué)生認(rèn)為：法律思維方式是不同于以利與弊為判斷中心的政治思維方式和以成本和效益為分析中心的經(jīng)濟(jì)思維方式以及以善與惡為評(píng)價(jià)中心的道德思維方式的。

二、關(guān)于法律思維方式獨(dú)特性的內(nèi)在觀察

以內(nèi)在構(gòu)成要素的獨(dú)特性而區(qū)別于其他思維方式。其獨(dú)特性表現(xiàn)在法律思維要素、致思趨向、運(yùn)思方法、思維視野、思維架構(gòu)等方面。明確法律思維方式諸種構(gòu)成要素的特征,對(duì)于我國(guó)法律職業(yè)共同體的形成和法治社會(huì)的推進(jìn)有著特殊的意義。

（一）法律思維要素的獨(dú)特性

法律思維由多種因素組成，其中法律思維主體和法律思維對(duì)象是最主要的兩個(gè)方面。法律思維方式的獨(dú)特性首先就在這兩個(gè)方面反映出來(lái)。

第一，法律思維主體的專門性、共同性。法律思維是法律職業(yè)者(法律家)和法學(xué)研究、傳播者(法學(xué)家)共有的智慧資源，是伴隨法律專門化而形成的維系共同體的內(nèi)在精神力量。所謂法律專門化，即出現(xiàn)專門從事法律事務(wù)的人員和專門的法律機(jī)構(gòu)，表現(xiàn)為相對(duì)獨(dú)立的法律機(jī)構(gòu)的運(yùn)作。由于社會(huì)分工的細(xì)化和法律職業(yè)的專門化，人們之間的專業(yè)屏障日益加大。社會(huì)已經(jīng)從大多數(shù)人能夠?qū)Π讣睦斫夂团袛喟l(fā)展到對(duì)職業(yè)外的世界茫然和無(wú)知，他們壟斷了法律的理性認(rèn)識(shí)活動(dòng)，法律思維成了這個(gè)共同體共有的意義世界。

第二，法律思維對(duì)象的規(guī)范性、實(shí)證性。法律是法律思維的對(duì)象之一，而規(guī)范性和實(shí)證性是當(dāng)代法律的基本特征。規(guī)范性、實(shí)證性的法律發(fā)展史亦是法律思維形成的歷史。法律演進(jìn)的歷程是由非規(guī)范性到規(guī)范性、由非理性到理性、由非實(shí)證性到實(shí)證性的過(guò)程。昂格爾曾把法律規(guī)范化和實(shí)證化的歷程概括為三個(gè)階段:即習(xí)慣法、官僚法或規(guī)則性法律、法律秩序或法律制度。他說(shuō):“在最廣泛的意義上講，法律僅僅是反復(fù)出現(xiàn)的、個(gè)人和群體之間相互作用的模式，同時(shí)，這些個(gè)人和群體或多或少地明確承認(rèn)這種模式產(chǎn)生了應(yīng)當(dāng)?shù)玫綕M足的相互的行為期待。我稱其為習(xí)慣法或相互作用的法律。”他認(rèn)為習(xí)慣法不具有公共性、實(shí)在性和準(zhǔn)確性，因此這個(gè)階段的法律思維還缺乏確定性的對(duì)象因素。隨著國(guó)家與社會(huì)的分離和社會(huì)共同體的解體產(chǎn)生了官僚法，它“由一個(gè)具有政府特征的組織所確立和強(qiáng)制的公開(kāi)規(guī)則組成”國(guó)家法的準(zhǔn)確性與實(shí)證性，使得法律成為被思考的問(wèn)題和以法律作為思考社會(huì)問(wèn)題的尺度越來(lái)越具有可能性。法律發(fā)展到第三個(gè)階段即法律秩序或法律制度階段，它不僅具備公共性和實(shí)在性，而且具備普遍性和自治性。法律規(guī)范化和實(shí)證化的過(guò)程的完結(jié)，為法律思維提供了對(duì)象性的因素。法律思維對(duì)象的實(shí)證性和規(guī)范性，是法律思維方式區(qū)別于哲學(xué)、藝術(shù)等思維方式的標(biāo)志之一。哲學(xué)思維對(duì)象是一種應(yīng)然狀態(tài)的真理或本質(zhì)。

（二）法律思維方法的多重性

思維方法是人們?cè)谒季S活動(dòng)中所運(yùn)用的工具和手段，是思維主體與思維對(duì)象相互作用的聯(lián)系和中介。關(guān)于思維方法的層次有不同的看法，一種觀點(diǎn)是三層次說(shuō)，即思維方法分為個(gè)別的具體科學(xué)思維方法、一般科學(xué)思維方法、哲學(xué)思維方法；另一種觀點(diǎn)是四層次說(shuō)，即思維方法分為個(gè)別的具體科學(xué)思維方法、一般科學(xué)思維方法、邏輯思維方法和哲學(xué)思維方法。無(wú)論是三層次說(shuō)還是四層次說(shuō),都是按照思維方法的適用范圍和抽象程度來(lái)區(qū)分的，亦即它們之間是一般、特殊和個(gè)別的關(guān)系。如果按照這一標(biāo)準(zhǔn)，法律思維方法應(yīng)當(dāng)屬于具體科學(xué)思維方法。但思維方法作為人類精神生產(chǎn)工具是一個(gè)由多層次方法相互作用和聯(lián)系所構(gòu)成的系統(tǒng)，各層次的方法之間不是截然分離而是相互滲透和相互影響的。在法律思維領(lǐng)域不可能形成一種完全不同于其他思維方法、或與其他方法毫無(wú)聯(lián)系而只適合法律思維的方法。法律思維方法從體系上看，顯示出多重性的特征。演繹、歸納等邏輯的方法，經(jīng)濟(jì)分析、社會(huì)心理分析方法等科學(xué)方法，辯證邏輯和因果關(guān)系等哲學(xué)方法在法律思維領(lǐng)域(法學(xué)研究領(lǐng)域和法律實(shí)踐領(lǐng)域)都被廣泛地應(yīng)用。

（三）法律思維時(shí)間視野的回溯性和空間視野的有限性

篇(3)

第一、程序先序，即認(rèn)為程序優(yōu)于實(shí)體；

第二、掌握運(yùn)用法律術(shù)語(yǔ)，對(duì)事物用法律人的角度觀察、思考和判斷；

第三、保持溯及既往的習(xí)慣，中正穩(wěn)重；

第四、邏輯嚴(yán)密，謹(jǐn)慎地對(duì)待情感因素（客觀公正，以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩）；

第五、對(duì)事物的探求過(guò)程多作事實(shí)判斷，盡量少作價(jià)值判斷；

第六、追求程序正義，在程序正義前提下追尋事物本質(zhì)；

篇(4)

關(guān)鍵詞:刑法教學(xué);學(xué)生;法律思維能力;培養(yǎng)策略

一、刑法學(xué)習(xí)要增強(qiáng)學(xué)生的法律思維能力

每個(gè)人的思維方式是不同的，增強(qiáng)學(xué)生法律思維能力是刑法教學(xué)的最終目的。在刑法學(xué)習(xí)中，會(huì)接觸到眾多的刑法概念、理論、條款以及法律邏輯和判斷推理，形成了學(xué)生對(duì)刑法的認(rèn)知，其法律思維能力也會(huì)在學(xué)習(xí)中逐步地構(gòu)建起來(lái)。但是我們的刑法教學(xué)往往停留在一般知識(shí)的閱讀和掌握上，還不能夠通過(guò)刑法學(xué)習(xí)將學(xué)生的法律思維能力建立起來(lái)，看問(wèn)題的角度，對(duì)于社會(huì)事物理解和辨析還不能站在法律的維度上，沒(méi)有獨(dú)到深入的眼光，缺乏專業(yè)的視角。刑法學(xué)習(xí)與培養(yǎng)學(xué)生法律思維能力的關(guān)系在于認(rèn)清其中的內(nèi)在的聯(lián)系，不僅僅滿足于掌握了多少理論知識(shí)，關(guān)鍵要看應(yīng)用這些知識(shí)解決實(shí)際問(wèn)題的能力提高了多少，專業(yè)能力和素質(zhì)能否具備將來(lái)的職業(yè)需要。

(一)刑法學(xué)習(xí)的根本目的所在

法學(xué)教育就是讓學(xué)生通過(guò)法律的專業(yè)學(xué)習(xí)具備今后就職所需的法學(xué)理論，通過(guò)專業(yè)的學(xué)習(xí)和實(shí)踐掌握將來(lái)就職法律技能，關(guān)鍵還是要對(duì)他們法律思維能力進(jìn)行綜合培養(yǎng)，使他們能夠通過(guò)所學(xué)的法律知識(shí)對(duì)面臨的法律問(wèn)題作出客觀公正的判斷。［1］法律思維能力一方面要通過(guò)理論學(xué)習(xí)來(lái)獲得，另一方面要通過(guò)實(shí)踐來(lái)鍛煉自己嚴(yán)密的邏輯思維能力，能夠?qū)?fù)雜的刑事案件進(jìn)行縝密的法理分析。可以說(shuō)，沒(méi)有職業(yè)所具備的法律思維能力，將無(wú)法勝任以后的法律工作，也是刑法教學(xué)不成功的重要標(biāo)志。

(二)法律執(zhí)業(yè)所必備素質(zhì)

法律工作者是一個(gè)特殊的職業(yè)，它面臨的工作對(duì)象也是一個(gè)特殊的群體，每一個(gè)案件都帶有自己的獨(dú)特性，復(fù)雜多樣。在任何案件中，人是整個(gè)案件的核心，由此而引發(fā)復(fù)雜的邏輯關(guān)系，僅僅通過(guò)理論的分析還不能看到問(wèn)題的實(shí)質(zhì)，就要借助法官自身的法律思維能力和相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行判斷，最終得出正確的結(jié)論。從中我們可以看到，其中起決定性作用的往往不是法律理論，而是利用法律思維能力而表現(xiàn)出來(lái)的邏輯思維能力，透過(guò)事物表象看到本質(zhì)的本領(lǐng)，這需要過(guò)硬的專業(yè)水準(zhǔn)和優(yōu)秀的綜合素質(zhì)做保證。［2］

二、要促進(jìn)學(xué)生刑法特點(diǎn)與思維方式的認(rèn)知

刑法是法學(xué)專業(yè)核心課程，幾乎包括了法學(xué)原理中的所有基本知識(shí)，鮮明的特點(diǎn)體現(xiàn)著法律的嚴(yán)肅和嚴(yán)謹(jǐn)。在司法實(shí)踐中，優(yōu)秀的法官不但需要豐富的理論知識(shí)，他的法律思維能力才使法律成為真正的武器。刑法相對(duì)于其他法律更為成熟和嚴(yán)謹(jǐn)，牽扯到社會(huì)的方方面面，上到國(guó)家建設(shè)，下到普通百姓的生活，關(guān)系到國(guó)家的社會(huì)主義建設(shè)以及社會(huì)的穩(wěn)定和諧。這就要求刑法教學(xué)的重點(diǎn)要放在學(xué)生基本素質(zhì)的培養(yǎng)上，使他們能夠?qū)π谭ㄌ攸c(diǎn)與思維方式有個(gè)正確的認(rèn)知，形成自己的穩(wěn)定的邏輯思維方式，才能夠?qū)ι鐣?huì)事物有個(gè)全面準(zhǔn)確的判斷。

三、構(gòu)建學(xué)生法律思維方式

(一)刑法觀念的樹(shù)立

刑法觀念的樹(shù)立需要一個(gè)過(guò)程，循序漸進(jìn)，逐步深入，不能急于求成。一是，從提高認(rèn)識(shí)開(kāi)始。傳統(tǒng)的刑法觀念在部分學(xué)生中形成了一定的印象，比如刑法就是用來(lái)懲罰犯罪的，通過(guò)罰款和限制人身自由來(lái)制裁，自己將來(lái)就會(huì)成為那個(gè)制裁者。這種觀念只看到刑法的表象，而沒(méi)有認(rèn)識(shí)到法律的本質(zhì)意義。通過(guò)學(xué)習(xí)要讓學(xué)生樹(shù)立起刑罰不是目的，懲惡揚(yáng)善，保護(hù)人民生命財(cái)產(chǎn)安全才是法律的最終責(zé)任。二是，要判明罪刑法定的觀念。就是說(shuō)，要讓學(xué)生明白，所有的犯罪指控都應(yīng)以刑法的規(guī)定為準(zhǔn)繩，法律條文沒(méi)有明確規(guī)定的不能定罪。［3］但是這其中就不能死扣法律條文，需要學(xué)生從僵化的思維方式中解放出來(lái)，用法律思維方式來(lái)理性地分析罪與無(wú)罪的界定。

(二)創(chuàng)新刑法教學(xué)方式

刑罰的內(nèi)容龐大復(fù)雜，所涉及的條款眾多，學(xué)生學(xué)起來(lái)枯燥無(wú)味，這就需要刑法教學(xué)方式的創(chuàng)新。［4］首先，要改變傳統(tǒng)的的課堂灌輸教學(xué)方式，因?yàn)樘铠喪降姆椒ê茈y使學(xué)生形成深刻的記憶，對(duì)于概念和理論的理解也只是停留在表面上，水過(guò)地皮濕，就會(huì)給理論與實(shí)踐的結(jié)合造成障礙;其次，在社會(huì)的司法實(shí)踐中，存在著許多經(jīng)典的案例，教師在教學(xué)中可以通過(guò)大量的案例分析來(lái)促進(jìn)學(xué)生法律思維能力的構(gòu)建，對(duì)于刑法條款的應(yīng)用有個(gè)更為直接的感受;再次，理論和實(shí)踐相結(jié)合。這就需要刑法教學(xué)從課堂上走出來(lái)，通過(guò)實(shí)習(xí)和實(shí)訓(xùn)親身參與到司法實(shí)踐中去，感受刑法應(yīng)用的氛圍，培養(yǎng)學(xué)生法律思維用于實(shí)踐的能力。

綜述

刑法學(xué)習(xí)是法學(xué)的重要課程，它對(duì)于學(xué)生法律思維能力的提高相當(dāng)重要，要讓學(xué)生通過(guò)刑法學(xué)習(xí)，全面接觸刑法概念中的所有理論內(nèi)涵，通過(guò)實(shí)踐鍛煉獲得全面的法律思維能力的提高。

［參考文獻(xiàn)］

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［2］龍江．淺析刑法教學(xué)對(duì)學(xué)生法律思維能力的培養(yǎng)［J］．法制博覽，2015(22)．

［3］張少會(huì)．刑法教學(xué)相關(guān)問(wèn)題研究［J］．云南社會(huì)主義學(xué)院學(xué)報(bào)，2012(01)．

篇(5)

在現(xiàn)代民法方法論中案例分析方法主要包括兩種，即法律關(guān)系分析的方法和請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析的方法。

請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法，又稱為歸入法、是指通過(guò)尋求請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，將小前提歸入大前提，從而確定請(qǐng)求權(quán)是否能夠得到支持的一種案例分析方法。運(yùn)用請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法來(lái)分析案例，其構(gòu)造為“誰(shuí)得向誰(shuí)，依據(jù)何種法律規(guī)范，主張何種權(quán)利”。依此，解題的主要工作在于探尋得支持一方當(dāng)事人向他方當(dāng)事人有所主張的法律規(guī)范和依據(jù)。有學(xué)者將請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的運(yùn)用稱為“找法”，即尋找該請(qǐng)求權(quán)的實(shí)體法依據(jù)，尤其是現(xiàn)行法律依據(jù)。該方法通過(guò)考察當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)主張，尋求該請(qǐng)求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)，從而將小前提歸入大前提，最終確定請(qǐng)求權(quán)是否能夠得到支持的裁判結(jié)論。其考察以當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)為基礎(chǔ)展開(kāi)，因此首先探討請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)理論，再探討請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法在分析案例中的具體運(yùn)用。采取請(qǐng)求權(quán)檢索方法的好處在于：因該方法逐一檢索，因此很少會(huì)遺漏請(qǐng)求權(quán)；也不會(huì)遺漏法律條文的適用；因?yàn)樵谟懻撜?qǐng)求權(quán)能否成立的時(shí)候必然要檢索積極要件與消極要件，所以可以發(fā)現(xiàn)抗辯權(quán)是否存在。

二、請(qǐng)求權(quán)思維方式與其發(fā)展

請(qǐng)求權(quán)方法產(chǎn)生于19世紀(jì)中后期，因德國(guó)法學(xué)家溫德沙伊德請(qǐng)求權(quán)概念的“發(fā)明”而形成，并在《德國(guó)民法典》中確立。但其抽象概括式的特征被揭示則于19世紀(jì)上半期，肇始于薩維尼。因此其最終源頭當(dāng)是薩維尼一再推崇的羅馬法形式理性特征。

薩維尼曾謂“解釋法律，系法律學(xué)的開(kāi)端，并為其基礎(chǔ)，系一項(xiàng)科學(xué)性的工作，但又為一種藝術(shù)。”思想及現(xiàn)實(shí)的變化直接使法學(xué)方法論發(fā)生了變化。變化之一是法源。按照當(dāng)時(shí)的觀點(diǎn)，法官一方面受法律的約束，而另一方面在欠缺法律的情形下受法學(xué)家創(chuàng)制的中性概念構(gòu)成的邏輯結(jié)果的約束，有人將其稱為概念拘束，最為明顯的就是溫德沙伊德的《學(xué)說(shuō)匯纂教科書》甚至被視為具有與法律相同的效力，成為法官裁判的方案。變化之二是根據(jù)實(shí)踐的需要對(duì)羅馬法重新解釋和建構(gòu)，請(qǐng)求權(quán)概念及其體系就是其中之一。請(qǐng)求權(quán)方法也由此具備了完整形態(tài)。

研習(xí)民法的人，要想正確完成請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的理解，不僅需要豐富的民法學(xué)知識(shí)的積累，必不可少的還有另外兩個(gè)方面：一是完成法律思維能力的訓(xùn)練，即遵循法律邏輯，以合理的價(jià)值取向?yàn)閰⒄漳繕?biāo)，合理的解釋、論證和適用法律。二是完成對(duì)法律應(yīng)用能力的訓(xùn)練，即運(yùn)用掌握的法律知識(shí)，以獨(dú)特的法律思維方法，分析和解決現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中所發(fā)生的各種實(shí)際問(wèn)題。請(qǐng)求權(quán)思維方式，即以請(qǐng)求權(quán)為核心，分析其法律關(guān)系，并尋找其法律基礎(chǔ)。

請(qǐng)求權(quán)思維方式的內(nèi)容模式可表述如下：

1、誰(shuí)（訴訟程序中的原告，仲裁程序中的申請(qǐng)人）？

2、可以向誰(shuí)（訴訟程序中的被告，仲裁程序中的被申請(qǐng)人）？

3、提出何種請(qǐng)求（請(qǐng)求權(quán)，包括請(qǐng)求權(quán)的種類、內(nèi)容、救濟(jì)方法等）？

4、其法律依據(jù)是什么（即請(qǐng)求權(quán)的法律基礎(chǔ)）？

仔細(xì)斟酌，我們可以發(fā)現(xiàn)，請(qǐng)求權(quán)思維方式的基本特征是：一方面要依據(jù)案件事實(shí)去尋找法律依據(jù)，即請(qǐng)求權(quán)法律基礎(chǔ)；另一方面又必須將抽象的法律規(guī)范適用于具體案件事實(shí)。即是一個(gè)雙向互逆，互相說(shuō)明的思維過(guò)程。即學(xué)者們所稱的“上位規(guī)范與生活事實(shí)間來(lái)回穿梭的觀察”，或是“事實(shí)認(rèn)定行為與其法律定性之間的相互滲透”。這種“案件事實(shí)”與“法律規(guī)范”之間來(lái)回互逆的穿梭思考，就是從“具體事實(shí)”到“抽象規(guī)范”，從“抽象規(guī)范”到“具體事實(shí)”的思維過(guò)程。他是分析和解決實(shí)際問(wèn)題的起點(diǎn)，也是法律解釋、論證和適用的核心。

三、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法

請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法就是通過(guò)考察當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)主張，尋求該請(qǐng)求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)，從而將小前提歸入大前提，最終確定請(qǐng)求權(quán)是否能夠得到支持的裁判結(jié)論。

請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法在適用中通常分為如下幾個(gè)步驟：

1、判斷請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)。判斷是確認(rèn)之訴、形成之訴還是給付之訴。

2、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)檢索。請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)種類繁多，應(yīng)遵從請(qǐng)求權(quán)分析的邏輯順序：即合同上的請(qǐng)求權(quán)締約過(guò)失請(qǐng)求權(quán)無(wú)因管理請(qǐng)求權(quán)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)侵權(quán)的請(qǐng)求權(quán)。

3、請(qǐng)求權(quán)的初步鎖定。排除一些對(duì)案件不符合的請(qǐng)求權(quán)，確定一種對(duì)原告最有利的請(qǐng)求權(quán)。

4、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的分析。找出該請(qǐng)求權(quán)的具體法律規(guī)定，將該規(guī)范要件進(jìn)行具體的分解。

5、歸入和涵攝。歸入指把具體的案件事實(shí)分解后歸入到法律規(guī)范的構(gòu)成要件中去，以獲得一定結(jié)論的思維過(guò)程。

四、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法的優(yōu)越性

篇(6)

一、司法審判實(shí)踐理性的存在理由

(一)從法律推理的角度探究司法審判的實(shí)踐理性

法律推理是司法審判活動(dòng)的核心,在當(dāng)前社會(huì)現(xiàn)實(shí)中,甚至可以說(shuō)司法審判就是法律推理的過(guò)程。司法審判活動(dòng)是法律適用的過(guò)程,是以三段論的方式進(jìn)行推理的。類似嚴(yán)格的科學(xué)公式,但司法審判不同于方程式,由于其只是運(yùn)用了較為簡(jiǎn)單的邏輯形式(主要是形式邏輯和辯證邏輯),復(fù)雜的數(shù)理邏輯等推理形式尚且不能完全達(dá)到確定性、唯一性的要求,司法審判就其邏輯性而言是否得出確切答案就更值得懷疑的了。具體而言,法律推理與一般科學(xué)推理的不同之處在于:(1)法律推理所使用的前提是基于意見(jiàn)的規(guī)范命題,是在現(xiàn)有規(guī)范和價(jià)值的前提下尋求一種令人滿意并可以接受的結(jié)論,缺乏科學(xué)命題那樣的普遍性和必然性[3]。(2)法律推理的目的是尋求利益沖突的最佳解決辦法,而最佳解決辦法有時(shí)并非等于完全正確的辦法。所以,法律邏輯并不是將形式邏輯簡(jiǎn)單地應(yīng)用于法律。法律職業(yè)者的思維不能完全形式化,在法律推理過(guò)程中司法人員應(yīng)充分發(fā)揮主觀能動(dòng)性,因?yàn)閷徟胁皇峭耆陀^的過(guò)程。(3)法律推理應(yīng)受現(xiàn)行法律的約束。現(xiàn)行法律是法律推理的前提和制約法律推理的條件[4]。但實(shí)然的法律本質(zhì)上是一種利益分配和價(jià)值判斷,而科學(xué)推理中忌諱任何主觀的價(jià)值因素,追求與客觀的絕對(duì)符合性。(4)從整個(gè)社會(huì)來(lái)看,法律推理還具有緊迫性,需要及時(shí)對(duì)當(dāng)事人之間的糾紛作出裁決,但不能像科學(xué)證明那樣可以一直做下去,正如羅馬法諺所言:“遲到的正義已非正義。”時(shí)限“迫使”法律推理常常不能“盡興”地展開(kāi),所以,實(shí)踐理性表現(xiàn)出的非純粹邏輯性有時(shí)是一種司法的“無(wú)奈”。

以上從宏觀的法律推理的視角探究了司法審判的實(shí)踐理性,下面將進(jìn)入法律推理的微觀層面進(jìn)一步論證審判的實(shí)踐理性。首先是大前提———法律規(guī)范的找尋,其中涉及對(duì)法律的理解和少量的解釋,它具有不確定性,理由如下:(1)任何一個(gè)具體的實(shí)體法律規(guī)范都有它的立法宗旨和價(jià)值理由,法律規(guī)范命題都包含立法者的價(jià)值判斷[5]。價(jià)值要素的存在使法律規(guī)范不可避免地喪失了客觀性。(2)老子有言“法網(wǎng)恢恢,疏而不漏”,那是對(duì)理想的法治狀態(tài)的描繪,而法律文本使用的語(yǔ)言是有其局限性的。加之現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的形形的事實(shí)不可能為法律規(guī)范所統(tǒng)攝,由此導(dǎo)致了法律漏洞和法律沖突的不可避免,故法律并不是神圣的“教條”,它是人類歷史社會(huì)的產(chǎn)物,人的認(rèn)識(shí)能力面對(duì)無(wú)限的現(xiàn)實(shí)在一定的時(shí)空范圍總是有限的,至此法律規(guī)范就失去了它的確定性。(3)實(shí)然的法律是靜止的,而現(xiàn)實(shí)是條奔流不息的大河,立法總是滯后于社會(huì)發(fā)展的需要。實(shí)證研究要結(jié)合案件的社會(huì)性等因素進(jìn)行綜合衡量,這往往無(wú)法事先預(yù)測(cè)結(jié)論,有相當(dāng)?shù)淖兞看嬖谟绊懙椒赏评怼Ｆ浯?法律規(guī)范的找尋涉及價(jià)值判斷,規(guī)范本身具有不確定性,而事實(shí)的認(rèn)定也是如此,有司法人員的大量主觀意志滲透其中。在司法審判中,司法人員面對(duì)的是案件發(fā)生后的“遺跡”,發(fā)現(xiàn)事實(shí)的唯一辦法是通過(guò)挖掘證據(jù)去重構(gòu)案件的事實(shí),因此,證據(jù)的真實(shí)性無(wú)疑會(huì)影響到審判中對(duì)事實(shí)的認(rèn)知。整個(gè)證據(jù)制度發(fā)展就是不斷從法定證明向自由證明轉(zhuǎn)化的歷史,現(xiàn)代兩大法系在事實(shí)認(rèn)知方面都認(rèn)識(shí)到審判中妄圖回避司法人員的主觀意志是不可能的,我們能夠做的只是把法定證明和自由證明結(jié)合起來(lái)。主觀意志的存在使得事實(shí)判斷充滿了不確定因素。

再者,單純的認(rèn)定事實(shí)并沒(méi)有法律上的意義,必須經(jīng)過(guò)法律的評(píng)價(jià),在法律和事實(shí)之間搭建橋梁,即通過(guò)狹義的法律推理得出案件的結(jié)論的過(guò)程。這一司法人員的主觀過(guò)程是判斷得出的必要步驟。在狹義法律推理中,要想由一個(gè)具有普遍性的法律規(guī)范判斷和一個(gè)具體的事實(shí)判斷推出另外一個(gè)具體的法律規(guī)范判斷,法官必須首先判斷認(rèn)定的案件事實(shí)是否屬于法律構(gòu)成要件所指稱的法律事實(shí)類的一個(gè)分子,然后再判斷它們是否具有相同的價(jià)值判斷,價(jià)值評(píng)價(jià)是由事實(shí)判斷推出規(guī)范判斷的邏輯橋梁,是由一個(gè)具有普遍性的法律規(guī)范判斷和一個(gè)具體的事實(shí)判斷推出另外一個(gè)具體的法律規(guī)范判斷的邏輯中介[5]。價(jià)值判斷在狹義的法律推理過(guò)程中存在并發(fā)揮著不可替代的作用,使得這一看似擁有相當(dāng)邏輯性的思維活動(dòng)也被不確定性所覆蓋。卡多佐在《司法過(guò)程的性質(zhì)》中將他所審理的案件分為三類:一是直接有明確規(guī)則可以適用的案件;二是規(guī)則不明確但可以通過(guò)推理予以明確的案件;三是疑難案件。在疑難案件的推理中,有多種可能的判決結(jié)論,而且每個(gè)結(jié)論都同樣有言之成理的或相當(dāng)有說(shuō)服力的理由來(lái)支持這種結(jié)論或者另一種結(jié)論[6]。疑難案件的司法審判的實(shí)踐理性是顯而易見(jiàn)的,前兩類案件也需要經(jīng)過(guò)法官的一個(gè)司法論證過(guò)程,無(wú)不涉及法律規(guī)范與案件事實(shí),而法律與事實(shí)都具有不確定性,根據(jù)不確定的前提是無(wú)法得出確定的結(jié)論的,此兩類案件的司法審判同樣具有實(shí)踐理性。

(二)從人文視角分析司法審判的實(shí)踐理性

近代以來(lái),世界上很多地區(qū)尤其是西方國(guó)家在自然科學(xué)領(lǐng)域取得了重大成果,科學(xué)從歐洲中世紀(jì)神學(xué)的奴仆一躍而成為社會(huì)的主宰,統(tǒng)治了人類社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域,法律領(lǐng)域也不例外。司法人員在審判中運(yùn)用科學(xué)的思維方式,堅(jiān)信通過(guò)科學(xué)的法律推理能夠得到完全的固定、標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)論,其思想依據(jù)就是絕對(duì)理性主義的認(rèn)識(shí)論,其具體作用于司法實(shí)踐,反映在司法審判中就演變?yōu)閷徟薪Y(jié)論的理論理性。然而,理性至上主義在給人類帶來(lái)豐富物質(zhì)財(cái)富的同時(shí),卻忽視了社會(huì)其他領(lǐng)域的發(fā)展,人自身就是被科學(xué)遺忘的重要對(duì)象之一。很多人文社會(huì)學(xué)科在近代都處于一種“科學(xué)霸權(quán)主義”的統(tǒng)治之下,但進(jìn)入現(xiàn)代以來(lái),其內(nèi)部重新獲得了一種“人文性的解放”,如哲學(xué)領(lǐng)域在20世紀(jì)盛行的存在主義思潮,人文主義的復(fù)興是人文社會(huì)科學(xué)的發(fā)展趨勢(shì)。法律不只是一種科學(xué),它同時(shí)還是一種人文學(xué)科,與其他人文學(xué)科尤其是哲學(xué)有很多類似之處,從人文視角看法律,我們能得到許多新的啟示。

法律不是嚴(yán)格的科學(xué),它具有哲學(xué)氣質(zhì)。哲學(xué)研究的對(duì)象是“問(wèn)題”,而不是“難題”,不同之處在于“問(wèn)題”是沒(méi)有答案的。兩千多年的哲學(xué)史表明,沒(méi)有任何哲學(xué)問(wèn)題得到了解決,如對(duì)奴隸社會(huì)爭(zhēng)論的問(wèn)題,現(xiàn)在仍有其研究?jī)r(jià)值。法律和哲學(xué)一樣,法律問(wèn)題也常常屬于沒(méi)有答案的“問(wèn)題”。法學(xué)是專門以法律現(xiàn)象為研究對(duì)象的學(xué)問(wèn),具有社會(huì)科學(xué)和人文學(xué)科的雙重屬性,即邏輯性和人文性。在司法審判中,司法人員常常忽視人文性的存在,但法律推理只可能從形式上檢測(cè)我們的思維是否違背基本的邏輯規(guī)律,而并不能保證一項(xiàng)判決的實(shí)質(zhì)合理性,因?yàn)檫壿嬛皇撬伎嫉墓ぞ吆褪侄味欠赡康幕騼r(jià)值本身。運(yùn)用三段論推理只能保證思維形式的有效性,不能保證思維的內(nèi)容或?qū)嵸|(zhì)為真[7]。實(shí)踐理性就是人文性與邏輯性的辯證統(tǒng)一體,它本身承載著法律的價(jià)值和審判的目標(biāo),以理念的形式存在,而它又可以作為一種司法人員的思維方式,它的補(bǔ)充,使司法人員不過(guò)分沉浸于思維工具之中,而忘記司法審判的目的。就法律思維方式而言,法學(xué)的發(fā)展在一定程度上接受著哲學(xué)方法論的指導(dǎo),但我們對(duì)哲學(xué)方法論的認(rèn)識(shí)有偏差,誤把邏輯工具等同于哲學(xué)全部方法論,而哲學(xué)中人文性的分析方式在法律研究中卻被忽視了。哲學(xué)屬于人文學(xué)科,對(duì)人的關(guān)懷是其重要內(nèi)容,而法學(xué)在借鑒哲學(xué)思維方法上,對(duì)哲學(xué)新發(fā)展的思想沒(méi)有予以很好的了解、思考。人文性的思維方式是我們?cè)谒痉▽徟兄袘?yīng)該借鑒的,司法人員不應(yīng)該只是運(yùn)用法律邏輯的思維方式進(jìn)行審判,就像波斯納所說(shuō)的:“法律總是吸引并獎(jiǎng)勵(lì)那些善于運(yùn)用非形式邏輯的人們而不是形式邏輯———數(shù)理邏輯和謂詞演算之類的;那些是吸引另一類人的邏輯。”[8](P29)哲學(xué)的任務(wù)是解決人的終極關(guān)懷問(wèn)題,法律的哲學(xué)氣質(zhì)也表現(xiàn)在這個(gè)方面,司法審判是人的審判,審判著眼點(diǎn)不能僅放在法上,就法言法,就案言案,如果司法人員心中沒(méi)有對(duì)人的終極關(guān)懷,就很難做到案結(jié)事了,而這也不是科學(xué)能夠解釋得了的。司法審判的實(shí)踐理性與審判中對(duì)人的終極關(guān)懷的理念是聯(lián)系在一起的,實(shí)踐理性的理念可以將司法人員的注意力從法律邏輯本身轉(zhuǎn)移到當(dāng)事人身上,使司法審判真正體現(xiàn)出人文關(guān)懷的特點(diǎn)。司法審判是一種智慧和藝術(shù),不是簡(jiǎn)單的科學(xué)推理,正如美國(guó)大法官霍姆斯所言:“法律的生命不在于邏輯,而在于經(jīng)驗(yàn)。”在司法領(lǐng)域,沒(méi)有經(jīng)驗(yàn)的新手,即使有著再?gòu)?qiáng)的邏輯能力和法律專業(yè)能力,也很難作出一項(xiàng)好的裁決。優(yōu)秀的司法人員的經(jīng)驗(yàn)也正在于他的人文情懷。

(三)審判的目標(biāo)推動(dòng)了司法判決的實(shí)踐理性

波斯納認(rèn)為,法律是向前看的,“主要的問(wèn)題不是法律的起源,而是法律的目標(biāo),對(duì)法官來(lái)說(shuō),最后的選擇原則應(yīng)當(dāng)是適合目的的原則”[8](P38)。司法審判的目標(biāo)如何,對(duì)其實(shí)踐理性的成立與否意義甚大。任何人類活動(dòng)都是有目標(biāo)的,將目標(biāo)予以歸納,一言以蔽之,無(wú)非真﹑善﹑美三者而已,科學(xué)(包括自然科學(xué)與社會(huì)科學(xué))重求真,人文學(xué)科重求善與美。司法審判作為解決社會(huì)糾紛﹑社會(huì)問(wèn)題的人類自覺(jué)的活動(dòng),它的目標(biāo)也在這三者之中。司法審判無(wú)疑承擔(dān)著很多社會(huì)功能,其中最為直接的功能是糾紛解決,而在社會(huì)學(xué)意義上,糾紛(dispute)或爭(zhēng)議是特定的主體基于利益的沖突而產(chǎn)生的一種雙邊的對(duì)抗行為[9](P2)。所以,司法審判就要充分平衡雙方當(dāng)事人的利益,而不能僅僅照顧到一方的要求,反映在司法審判目標(biāo)上就是控辯皆服,這也是現(xiàn)代司法審判的主要的表面的目標(biāo),就像電影《秋菊打官司》中的秋菊,她打官司的目的是要“討個(gè)說(shuō)法”,也就是要“心服”,這代表了中國(guó)老百姓的心聲,放眼各國(guó),這也是歷史發(fā)展的趨勢(shì)。“服”是人的心理活動(dòng),是內(nèi)在感情的流露,這不是理性能夠輕易衡量的。由此看來(lái),如果司法判決只是以“求真”這一客觀標(biāo)準(zhǔn)為目標(biāo)的話,是很難把握當(dāng)事人感性的心理的。科學(xué)難以進(jìn)入人的內(nèi)心世界,而這一領(lǐng)域正是哲學(xué)等人文學(xué)科重點(diǎn)關(guān)注的對(duì)象,司法判決要達(dá)到“控辯皆服”的效果,既需要科學(xué)的邏輯,引導(dǎo)規(guī)范當(dāng)事人的情感,又需要哲學(xué)等人文學(xué)科的幫助,引進(jìn)它們對(duì)人內(nèi)心世界的關(guān)懷。因此,可以得出這樣的結(jié)論,司法判決是以真、善、美三者為目標(biāo)的人類思維活動(dòng),這與前面提到的司法判決的邏輯性和人文性的雙重屬性是對(duì)應(yīng)的。

另外,也可以從其他角度分析司法審判的目標(biāo),如合法性與合理性,二者同時(shí)也是司法審判應(yīng)遵循的基本原則。合法性首先能夠?qū)Ψü俚淖杂刹昧繖?quán)予以限制,預(yù)防司法的恣意。而法律解釋是法律推理合法性的一個(gè)重要環(huán)節(jié),特別是法官在處理具體案件過(guò)程中對(duì)所適用的法律所作的司法解釋。以法律規(guī)定作為法律推理的前提,即法律理由決不是簡(jiǎn)單的引用某個(gè)法律條文,即所謂“對(duì)號(hào)入座”。只有經(jīng)過(guò)解釋后的法律規(guī)定,才能作為判決的法律理由[10]。我們前面論述過(guò),法律的解釋過(guò)程主要是價(jià)值判斷以及其他因素綜合考量的活動(dòng),合法性并不能排斥價(jià)值等因素,而價(jià)值因素不具有確定性、唯一性,因此合法性的目標(biāo)與司法審判的實(shí)踐理性是一致的。法律判斷僅僅滿足合法性是不夠的,需要經(jīng)過(guò)合理性的衡量,合理性中的“理”是一個(gè)集合概念,認(rèn)為僅僅依靠所謂“嚴(yán)謹(jǐn)”的法律的邏輯推理就能達(dá)到有“理”的裁判效果是很困難的,不只是法律推理的邏輯符合性屬于“理”的范圍,其他一些標(biāo)準(zhǔn)如平等、自由、效率、秩序等價(jià)值也是“理”所包含的內(nèi)容,甚至司法人員的人文情懷也可以成為一種“理”,由此直接導(dǎo)致了司法審判的實(shí)踐理性。

二、司法審判實(shí)踐理性的價(jià)值以及指導(dǎo)司法實(shí)踐的探索

法律推理只是一種判斷的工具,如果我們陷入工具理性的漩渦,甚至忘記了審判的目標(biāo)和法律價(jià)值的追求,就很難實(shí)現(xiàn)公正的裁決。故要綜合考慮各方面的影響因素,如法律的價(jià)值、法律的基本原則、利益的分配、風(fēng)俗習(xí)慣、倫理道德等非邏輯因素,這些因素的加入使司法審判的實(shí)踐理性更為突出地表現(xiàn)出來(lái),而司法人員對(duì)審判的實(shí)踐理性的認(rèn)識(shí)也會(huì)推動(dòng)他們對(duì)影響案件的各種因素的綜合考量,這是一個(gè)相互促進(jìn)的過(guò)程。司法審判實(shí)踐理性作為一種理念有著其特有的價(jià)值,運(yùn)用得當(dāng)會(huì)對(duì)司法審判的公正性產(chǎn)生極大的影響,具體而言,審判實(shí)踐理性的價(jià)值至少有以下幾點(diǎn):(1)有助于“案結(jié)事了”,使司法審判達(dá)到良好的社會(huì)效果。司法審判實(shí)踐理性的理念并不主張對(duì)抗式的糾紛解決方式,那種方式非但不利于解決社會(huì)成員的糾紛,恢復(fù)被破壞的社會(huì)關(guān)系,相反還有可能引發(fā)新的社會(huì)矛盾。實(shí)踐理性強(qiáng)調(diào)對(duì)當(dāng)事人雙方的尊重與體諒,在很大程度上克服了民事訴訟執(zhí)行難的問(wèn)題,同時(shí)它又突出了對(duì)個(gè)案中的實(shí)質(zhì)正義的追求,有利于維護(hù)社會(huì)秩序的和諧和政治秩序的穩(wěn)定。(2)長(zhǎng)期以來(lái),法律思維方法的特殊性被忽視,法律思維方法只是一般邏輯推理方法的簡(jiǎn)單套用[11]。而將法律推理與價(jià)值判斷融為一體,綜合各種因素得出司法判斷,也就是科學(xué)性與人文性結(jié)合,是法律人獨(dú)具的被實(shí)踐證明有效的全面的宏觀層次的法律思維方式,是適應(yīng)審判實(shí)踐理性而產(chǎn)生的處理法律問(wèn)題的路徑,它借鑒了科學(xué)與人文學(xué)科的優(yōu)秀的方法論成果,對(duì)于公正裁決的得出能夠發(fā)揮巨大的作用。同時(shí),它也對(duì)司法人員的素質(zhì)提出了新的要求,即必須具備人文素養(yǎng),而不只是法律專業(yè)能力。(3)司法審判實(shí)踐理性問(wèn)題的提出,借助利益衡量和價(jià)值判斷等工具,秉持人文性的思維,有利于平衡司法審判中的各種矛盾關(guān)系,在對(duì)立的多種雙重范疇中找到平衡點(diǎn)和統(tǒng)一性,達(dá)到“雙方皆服”的公正結(jié)果。審判的實(shí)踐理性是最強(qiáng)調(diào)平衡藝術(shù)的,主張審判的科學(xué)性與人文性的互相規(guī)制、互相影響,用卡多佐的話可以十分貼切地表明二者的這種相互制約的關(guān)系:“在一種邏輯與另一種邏輯之間,通過(guò)指導(dǎo)人們作出選擇,正義對(duì)邏輯起著作用,情感對(duì)理性起著作用。而反過(guò)來(lái),通過(guò)清除情感中那些專斷恣意的東西,通過(guò)制約否則的話也許過(guò)分的情感,通過(guò)將情感同方法、秩序、融貫性與傳統(tǒng)聯(lián)系起來(lái),理性又對(duì)情感起著作用。”[12](4)實(shí)踐理性的提出有助于解決大部分“同案不同判”的問(wèn)題。審判的實(shí)踐理性作為一種法律理念,認(rèn)識(shí)到司法上的完全統(tǒng)一是做不到的,而且過(guò)分一致性為追求可能產(chǎn)生不好的審判效果。它關(guān)注“個(gè)案正義”,這一目標(biāo)并不要求類似的案件都作出基本一致的判斷,就如同世界上沒(méi)有兩片相同的樹(shù)葉。不同的案件只能做到案情類似,不可能達(dá)到完全相同的程度,因此,現(xiàn)實(shí)中很多“同案不同判”的問(wèn)題并不是因?yàn)檫`法作出了錯(cuò)誤的裁決,而是不可能存在“同案”,為了實(shí)質(zhì)正義的目標(biāo),“同判”也是不必要的。(5)實(shí)踐理性對(duì)于當(dāng)今的司法改革實(shí)踐能夠給予觀念性的啟示,它不拘于形式,關(guān)注正義在每一個(gè)案件中的具體實(shí)現(xiàn),以實(shí)質(zhì)正義為主要追求,可以使司法程序具有更強(qiáng)的靈活性、開(kāi)放性,促進(jìn)司法審判制度,即訴訟制度的進(jìn)一步發(fā)展完善。現(xiàn)在已經(jīng)可以看到因無(wú)形的實(shí)踐理性觀念引起的司法程序的一些改革,如在民事訴訟中法官更加注重調(diào)解,在刑事訴訟中一些國(guó)家發(fā)展了辯訴交易制度等。

司法人員在審判中秉持實(shí)踐理性觀念的同時(shí),還必須運(yùn)用與之對(duì)應(yīng)的思維方式,即前面提出的科學(xué)性與人文性并存的思維方式,這是比較宏觀的方式,在具體案件中還需要較細(xì)微的方式,可以稱之為“商談模式”,系指在案件審判結(jié)論得出之前,司法人員、雙方當(dāng)事人以及民眾之間的“商談”,幾場(chǎng)情境同時(shí)進(jìn)行。此思維方式有助于審判達(dá)到“雙方皆服”的訴訟效果,對(duì)于司法公正而言有獨(dú)特的作用。“商談”有其前提,只有建立在平等而自由的商談基礎(chǔ)上的合意才能為政治決定奠定合法性,其才可以構(gòu)成人們認(rèn)可與接受法律推理結(jié)論的根據(jù)[3]。“商談模式”對(duì)當(dāng)事人乃至民眾的想法表示了充分的尊重與考慮,同時(shí)又彌補(bǔ)了司法人員認(rèn)識(shí)的缺陷與偏差,可以與合法性的司法目標(biāo)或原則一道,共同有效地防止司法的專橫。“商談模式”在司法審判領(lǐng)域中的普及推廣是可行的,順應(yīng)了社會(huì)發(fā)展的潮流和方向。人們比以往任何時(shí)候都更重視以交流與合作來(lái)促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展,更重視相互尊重與寬容的價(jià)值,這不僅是文明的進(jìn)步,更是法治的進(jìn)步[9](P7)。但“商談模式”還是比較抽象的。這里,筆者提出一種“反向制約”的思維方式。有人認(rèn)為,司法審判經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的法律推理得出的判斷應(yīng)該是公正的判斷,但這只是一種司法程序的公正,并不必然帶來(lái)公正的結(jié)論。要使當(dāng)事人心服,司法程序和司法結(jié)論都是必不可少的。但經(jīng)過(guò)良好的程序仍得出偏頗結(jié)論的例子在現(xiàn)實(shí)中頻頻發(fā)生,其原因就在于要經(jīng)過(guò)程序,即大小前提的認(rèn)證、具體的推理過(guò)程,最后得出結(jié)論,其實(shí)是一種程序?qū)Y(jié)論的制約,可以稱為“正向制約”,那么我們何不“倒行逆施”以結(jié)論來(lái)制約程序,即“反向制約”。近年來(lái),中國(guó)刑法學(xué)界已逐漸認(rèn)識(shí)到了“反向制約”的價(jià)值。從中可以看出,結(jié)論比程序更容易影響當(dāng)事人的公正感,“反向制約”的路徑繞過(guò)一般推理結(jié)論得出之前要經(jīng)過(guò)的多個(gè)步驟、繁復(fù)的認(rèn)證尋找過(guò)程,直奔結(jié)論,避免了程序的自我束縛,更接近于當(dāng)事人的心理,最終作出公正的裁決。“交談模式”與“反向制約”的思維方式實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)了審判中對(duì)人的關(guān)懷,與宏觀的科學(xué)性與人文性并存的思維方式是統(tǒng)一的,都是源自于司法審判實(shí)踐理性的理念,三者從宏觀、中觀、微觀的不同角度,共同致力于法律的公平正義在現(xiàn)實(shí)中的實(shí)現(xiàn)。

篇(7)

【關(guān)鍵詞】法律思維；法學(xué)家；法律人；法治

中圖分類號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼A文章編號(hào)1006-0278（2013）06-105-01

一、法學(xué)家的思維和法律人的思維

對(duì)于法律思維，學(xué)界至今沒(méi)有一個(gè)定論，我們經(jīng)常形象得將法律思維描述為“像法官和律師那樣思考”，但從我國(guó)的情況來(lái)看，將法律思維描述為“像法官和律師那樣思考”是不妥當(dāng)?shù)摹＿@句經(jīng)典的總結(jié)出自美國(guó)，即判例法系國(guó)家，在英美的判例法教學(xué)中，訓(xùn)練學(xué)生像律師一樣思考就是其教學(xué)目的。而我國(guó)的大學(xué)教授更加注重對(duì)法學(xué)概念與原理的教授，而很少較學(xué)生如何做好律師或者法官怎樣思考，甚至說(shuō)，教授自己也未必知道法官和律師是怎么思考的。這種情況下，如果按照“像法官和律師那樣思考”的說(shuō)法，那么我國(guó)培養(yǎng)出的法科學(xué)生根本就不具有法律思維，而這些法科學(xué)生將是未來(lái)法治的主體。為了讓這句話在我國(guó)國(guó)情下的存在具有合理性，有必要將其進(jìn)行解釋和限定。至于如何解釋和限定，有必要對(duì)“法學(xué)家”和“法律人”的界定。

什么是法學(xué)家？這是個(gè)很模糊的概念，法學(xué)家首先是搞法學(xué)理論研究并以之為職業(yè)的人，比如有名望的大學(xué)教授、法律研究所的研究人員等，無(wú)論是哪種具體職業(yè)的人，都是不經(jīng)常接觸實(shí)務(wù)的人。接下來(lái)看看什么是法律人，法律人應(yīng)當(dāng)有廣義和狹義之分，廣義的法律人應(yīng)當(dāng)包括從事法律研究、法律實(shí)務(wù)以及接受法律教育的人；狹義的法律人可以界定為從事法律實(shí)務(wù)工作的人，比如律師、法官、檢察官等。由此，我國(guó)的法學(xué)家思維與法律人思維是存在不同之處的，因而法律思維有必要分成法學(xué)家的法律思維和法律人的法律思維。

法學(xué)家和法律人之所以有不同的法律思維是因?yàn)榛诓煌倪壿嫞壿嬘脕?lái)約束人們的思維。法學(xué)家更多是思辨的、批判的、哲學(xué)的，其更多的是從宏觀上研究法律是怎么樣或者應(yīng)該是怎么樣的，因而其法律思維更多是純理性的，可描述為“關(guān)于法律的思考”；而法律人是實(shí)踐的、執(zhí)行的、應(yīng)用的，法律人是法律制度的實(shí)現(xiàn)者和實(shí)踐者，法律實(shí)務(wù)是一種操作技術(shù)，涉及經(jīng)驗(yàn)的積累，因此其法律思維在理論性的基礎(chǔ)上還有經(jīng)驗(yàn)性的特點(diǎn)，可描述為“根據(jù)法律的思考”。對(duì)于這一點(diǎn)，清華大學(xué)法學(xué)院張衛(wèi)平教授也認(rèn)為“根據(jù)案件的各種具體情形加以判斷考量，這是法律實(shí)務(wù)家的作業(yè)，不是法學(xué)家的行為。另外，法律實(shí)務(wù)家，尤其是司法機(jī)關(guān)的法律實(shí)務(wù)家必須要考慮當(dāng)時(shí)、當(dāng)?shù)氐乃痉ōh(huán)境，其中包括政治的、經(jīng)濟(jì)的、倫理的，以及其他社會(huì)因素，并基于這些因素進(jìn)行司法政策方面的調(diào)整，而法學(xué)家通常是不會(huì)顧及于此的，也無(wú)法顧及。”

綜上所述，法律思維可以界定為“以法學(xué)家關(guān)于法律的思考和法律人根據(jù)法律的思考為思考方式，以實(shí)現(xiàn)法治為目的的能動(dòng)性意識(shí)活動(dòng)。”

二、法學(xué)家的思維和法律人的思維的異同點(diǎn)比較

無(wú)論法學(xué)家的思維還是法律人的思維，其總體方向是一致的――以實(shí)現(xiàn)法治為目標(biāo)。法學(xué)家和法律人是兩大類法律職業(yè)，這本身就是法治發(fā)展的必然結(jié)果，因此，其思維方式和發(fā)展方向必然要圍繞著如何更好得實(shí)現(xiàn)法治來(lái)進(jìn)行。

對(duì)于兩者的不同點(diǎn)其實(shí)在前文對(duì)于法學(xué)家和法律人的界定中已經(jīng)有所體現(xiàn)，這里把它更加條理化、清晰化：首先，從外在特征上說(shuō)，法學(xué)家的思維是抽象的、概括的，法律人的思維是具體的、細(xì)化的；其次，從內(nèi)在原因上看，法學(xué)家的思維是關(guān)于法律的思維，即研究法律是什么、為什么是這樣，法律人的思維是根據(jù)法律的思維，即法律是怎么規(guī)定的，應(yīng)該如何適用法律；再次，從行為目的上看，法學(xué)家思維是思辨的、批判的、哲學(xué)的，法律人的思維是實(shí)踐的、執(zhí)行的、應(yīng)用的。

三、法學(xué)家的思維和法律人的思維的對(duì)中國(guó)法治影響

法學(xué)家法律思維的邏輯基礎(chǔ)是推理性的，而法律人法律思維的邏輯模式是演繹性的，二者從不同方面共同構(gòu)成了法律思維，用的觀點(diǎn)，二者是相輔相成、缺一不可的。從辯證法的角度看，這種意義可歸納為兩種：一是技術(shù)性的，即法律思維以觀念和方法形態(tài)為法治開(kāi)辟道路，指明發(fā)展方向；另一是教育性的，通過(guò)人們學(xué)習(xí)了解法律思維方式，由其直接作用于人的理智和心靈，從而對(duì)法律生活發(fā)生影響。我國(guó)的而法治建設(shè)歷時(shí)短，但速度卻極為可觀，在執(zhí)政黨決策搞法治建設(shè)以后，我國(guó)制定了大量的法律，西方國(guó)家?guī)装倌曜哌^(guò)的立法歷程，我們?cè)谌旮懔撕艽笠徊糠帧＿@是很大程度是法學(xué)家思維產(chǎn)生的作用。從法治與現(xiàn)實(shí)的關(guān)系看，法治是一種評(píng)價(jià)性命題，主要表現(xiàn)為思維決策時(shí)的姿態(tài)，而不完全是一種描述性命題。法治是比喻性的說(shuō)法，在法與人的關(guān)系中，法律能約束的只是人的思維，通過(guò)人的思維才轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)人行為的規(guī)范。法律思維在法治的進(jìn)程中起了不可小覷的作用。從法學(xué)家的角度講，法學(xué)家通過(guò)其“關(guān)于法律的思維”，運(yùn)用邏輯推理逐步確立了我們的國(guó)家需要什么樣的法的根本性問(wèn)題，為立法機(jī)關(guān)進(jìn)行立法和司法解釋提供了基本的理論支持；而法律人通過(guò)其“根據(jù)法律的思維”，對(duì)我國(guó)的法律運(yùn)行狀況進(jìn)行不斷檢驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)法律適用的漏洞，并未司法解釋和新法的出臺(tái)提供必要性和可行性依據(jù)。

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