序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇經(jīng)濟(jì)刑法論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

(一)生態(tài)環(huán)境、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和環(huán)境刑法共同特征

1.時(shí)間尺度特征是指對(duì)生態(tài)環(huán)境資源使用或破壞的時(shí)間長短。

在時(shí)間尺度上生態(tài)環(huán)境破壞行為具有短暫性,但對(duì)不同生態(tài)環(huán)境的影響是持續(xù)的或短暫的,要確保在時(shí)間尺度上對(duì)資源利用的持續(xù)性。如河南省在上世紀(jì)五十年代至八九十年代興建了一批化工企業(yè),留下了六百多萬噸廢料鉻渣,因鉻渣中含有致癌物鉻酸鈣和劇毒物六價(jià)鉻且鉻渣堆大多沒有防雨和防滲措施,致癌物經(jīng)雨水沖淋和滲透,成為持久損害地下水和農(nóng)田的污染源。類似這種能導(dǎo)致持久性污染的違法行為,應(yīng)從時(shí)間尺度上進(jìn)行刑事處罰而且需從重處罰。因此,環(huán)境刑法的處罰需要依據(jù)破壞生態(tài)環(huán)境資源行為在時(shí)間尺度上影響的持續(xù)性和短暫性進(jìn)行刑罰。

2.空間尺度特征是指生態(tài)環(huán)境資源利用或破壞在空間上的面積或體積大小的影響。

生態(tài)環(huán)境資源的利用具有空間約束,例如自然保護(hù)區(qū)、森林公園、濕地公園等必須受到環(huán)境刑法的保護(hù);不同生態(tài)環(huán)境資源在空間尺度上破壞的影響具有很大差別,例如廢氣排放、水體污染在空間尺度上具有跨國、跨地區(qū)的影響,動(dòng)植物資源破壞在空間尺度上具有局部性。不同區(qū)域空間之間的生態(tài)環(huán)境資源開發(fā)和利用應(yīng)確保相互間不為損害或要滿足相互間的物質(zhì)能量交換。因此,環(huán)境刑法的處罰需要依據(jù)破壞生態(tài)環(huán)境資源行為在空間尺度上影響的面積或體積大小進(jìn)行刑罰。

3.承載尺度特征是指生態(tài)環(huán)境資源依據(jù)本身的物質(zhì)結(jié)構(gòu)和生態(tài)功能的背景值

能夠承載本身具有的物質(zhì)或功能最大上限值和能夠承載不是本身具有的物質(zhì)或功能的下限值。例如鄱陽湖的重金屬的銅背景值為0.0008-1.118mg/L,上限值為1.118mg/L,若某個(gè)企業(yè)或公民排污的水中銅的含量超過上限值多少倍進(jìn)行環(huán)境刑法處罰。因此,環(huán)境刑法的處罰需要依據(jù)生態(tài)環(huán)境資源本身的物質(zhì)結(jié)構(gòu)和生態(tài)功能的背景值在承載尺度上進(jìn)行刑罰。

(二)環(huán)境刑法實(shí)施目標(biāo)

環(huán)境刑法要規(guī)范企業(yè)、社會(huì)和公民的行為,在生產(chǎn)經(jīng)營程中,既要遵循生態(tài)環(huán)境規(guī)律,又要遵循經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)律;環(huán)境刑法要保障“生態(tài)環(huán)境規(guī)律與經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律”的作用和影響是互相聯(lián)系、互為條件和相互制約的,它們之間存在著共存的和相互協(xié)調(diào)的關(guān)系;環(huán)境刑法要確保在生產(chǎn)經(jīng)營過程中,遵循“經(jīng)濟(jì)與生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展”這一生態(tài)經(jīng)濟(jì)規(guī)律;環(huán)境刑法最終要實(shí)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的協(xié)調(diào)統(tǒng)一可持續(xù)性發(fā)展。

二、環(huán)境刑法的現(xiàn)狀和缺陷

為有效保護(hù)生態(tài)環(huán)境,國家先后制定頒行了一系列較為完善的法律規(guī)范。“法典式”是我國保護(hù)生態(tài)環(huán)境的主要立法模式,各種破環(huán)生態(tài)環(huán)境的犯罪在刑法典中都有具體的法律規(guī)范。“法典式”立法模式有利于確保對(duì)破壞生態(tài)環(huán)境犯罪的打擊力度,有利于達(dá)到威懾各種破壞生態(tài)環(huán)境的行為和有利于實(shí)現(xiàn)刑法的科學(xué)化。

(一)環(huán)境刑法建設(shè)現(xiàn)狀

我國刑法介入環(huán)境保護(hù)經(jīng)歷了近35年,跨越四個(gè)發(fā)展歷程:

1.1979-1988個(gè)別條款階段。

環(huán)境犯罪的條款始于1979年頒布的我國第一部《刑法》,在這一階段中,我國對(duì)破壞生態(tài)環(huán)境的犯罪行為是在個(gè)別條款中出現(xiàn),沒有專門為保護(hù)生態(tài)環(huán)境設(shè)置章節(jié),主要原因是當(dāng)時(shí)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展與生態(tài)環(huán)境資源的矛盾不夠突出。對(duì)破壞生態(tài)環(huán)境的行為主要以行政處罰和民事制裁為主,刑法處罰為輔。

2.1988-1997附屬刑法和單行刑法增補(bǔ)階段。

隨著我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)的快速發(fā)展,對(duì)生態(tài)環(huán)境資源需求旺盛,各種破壞生態(tài)環(huán)境行為日益增加,現(xiàn)行刑法中的個(gè)別條款不能對(duì)生態(tài)環(huán)境起到有效的保護(hù)作用,凸顯環(huán)境刑事立法的滯后。為彌補(bǔ)環(huán)境刑法滯后于破壞生態(tài)環(huán)境犯罪的客觀現(xiàn)實(shí),我國通過制定附屬刑法和單行刑法對(duì)破壞生態(tài)環(huán)境行為加以懲罰,如1988年通過的《關(guān)于懲治捕殺國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》。

3.1997-2001設(shè)置專節(jié)階段。

1997年頒布的新《刑法》中第一次對(duì)保護(hù)生態(tài)環(huán)境設(shè)置專節(jié),為打擊破壞生態(tài)環(huán)境犯罪行為提供了更有力的刑法保障。在《刑法》分則第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”中第六節(jié)以專節(jié)形式設(shè)定“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”,共9個(gè)條文,14種罪名,并第一次將單位規(guī)定為環(huán)境犯罪的主體,這表明我國刑法對(duì)環(huán)境犯罪正式實(shí)行雙罰制。

4.2001-2013完善階段。

隨著我國經(jīng)濟(jì)的跨越式發(fā)展,生態(tài)環(huán)境和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的矛盾進(jìn)一步加深,新的破壞生態(tài)環(huán)境行為不斷出現(xiàn),為快速制止這種行為并在實(shí)際司法中有效處理,國家通過刑法修正案、立法解釋和司法解釋的方式,頒布一系列保護(hù)生態(tài)環(huán)境的法律條文。如2013年6月8日,最高人民法院、最高人民檢察院出臺(tái)《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》。

(二)環(huán)境刑法存在的缺陷

保護(hù)生態(tài)環(huán)境的法律規(guī)范經(jīng)過35年的發(fā)展逐步完善,但環(huán)境刑法在現(xiàn)行的經(jīng)濟(jì)發(fā)展中也存在缺陷:

1.環(huán)境刑法立法理念未從保護(hù)生態(tài)規(guī)律角度修訂。

我國所制訂的有關(guān)生態(tài)環(huán)境保護(hù)的法規(guī)是從某一生態(tài)環(huán)境因子考慮,沒有從生態(tài)系統(tǒng)或生態(tài)規(guī)律角度去協(xié)調(diào)生態(tài)環(huán)境與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)系。近年來,有學(xué)者認(rèn)為“擱置人類中心主義和生態(tài)中心主義的爭(zhēng)議,就環(huán)境污染犯罪治理的需要而言,環(huán)境污染犯罪的治理內(nèi)在地要求以整個(gè)地球生態(tài)的均衡發(fā)展為目的來設(shè)計(jì)治理機(jī)制”。這種觀點(diǎn)體現(xiàn)了人是生態(tài)環(huán)境中的一種生物,包含其中。只有保護(hù)好生態(tài)環(huán)境,人類才能生存,社會(huì)經(jīng)濟(jì)才能得以可持續(xù)發(fā)展。

2.保障生態(tài)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的環(huán)境刑法法規(guī)沒有發(fā)揮威懾功能。

環(huán)境刑法具有極強(qiáng)的威懾效果,體現(xiàn)在兩方面:威懾已經(jīng)環(huán)境犯罪之人重新犯罪;威懾一般人實(shí)施破壞生態(tài)環(huán)境的犯罪行為。破壞生態(tài)環(huán)境經(jīng)常伴隨的是生態(tài)系統(tǒng)破壞和生態(tài)環(huán)境背景值改變,例如礦山開采導(dǎo)致植被生態(tài)系統(tǒng)無法恢復(fù)到頂級(jí)生態(tài)系統(tǒng)。由于生態(tài)系統(tǒng)恢復(fù)困難,因此對(duì)破壞生態(tài)環(huán)境的行為應(yīng)采用刑罰加以威懾。發(fā)揮刑法威懾功能目的在于保護(hù)生態(tài)環(huán)境規(guī)律,防止環(huán)境犯罪行為的擴(kuò)大。英美法系國家等采用刑法的威懾功能,在生態(tài)環(huán)境資源保護(hù)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展均已取得良好的效果。

3.環(huán)境刑法的刑罰配置體系不夠完善。

除遵守我國刑法的基本原則外,環(huán)境刑法的刑罰配置還需要根據(jù)環(huán)境自身的特點(diǎn)設(shè)置。刑罰配置體系需要根據(jù)生態(tài)環(huán)境資源時(shí)間、空間、承載尺度特點(diǎn)來設(shè)置,因?yàn)椴煌钠茐沫h(huán)境行為具有不同的科學(xué)特性,例如重金屬污染具有潛伏性、長久性、科學(xué)證明的復(fù)雜性等特點(diǎn)。通過刑罰配置量化指標(biāo)體系建立,則可以依據(jù)環(huán)境犯罪刑罰配置數(shù)量和嚴(yán)厲程度對(duì)其進(jìn)行刑罰。從量化指標(biāo)解決刑罰判斷標(biāo)準(zhǔn),防止刑罰過重需要社會(huì)支出的絕對(duì)增加和刑罰過輕又不足以震懾環(huán)境犯罪,導(dǎo)致環(huán)境犯罪數(shù)量增加。

三、環(huán)境刑法實(shí)施的重點(diǎn)及難點(diǎn)

環(huán)境刑法在實(shí)際工作存在較多困難,但面對(duì)污染對(duì)生態(tài)經(jīng)濟(jì)的影響,必須在重點(diǎn)難點(diǎn)方面有所突破。

(一)嚴(yán)懲環(huán)境危險(xiǎn)犯和過失犯罪

環(huán)境危險(xiǎn)犯是指行為人實(shí)施了污染或破壞環(huán)境的行為,從而造成了一種危險(xiǎn)狀態(tài),對(duì)環(huán)境或人身、財(cái)產(chǎn)構(gòu)成了嚴(yán)重威脅[4]。在日本和德國等國家,環(huán)境危險(xiǎn)犯已從學(xué)術(shù)研究走向了刑法典。如日本《關(guān)于處罰與人體健康有關(guān)的公害犯罪的法律》中有關(guān)排放有損于人體健康的廢物的規(guī)定,德國《刑法典》中的“未經(jīng)許可的放射性物質(zhì)及其他危險(xiǎn)物品的交易”即為有關(guān)危險(xiǎn)犯的規(guī)定。過失犯罪是指應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果,因?yàn)槭韬龃笠鉀]有預(yù)見或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免,以致發(fā)生危害結(jié)果的行為[5],過失犯罪只有在《刑法》中有規(guī)定的犯罪行為才負(fù)環(huán)境刑事責(zé)任,這將不利于生態(tài)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。因此,過失造成生態(tài)環(huán)境破壞的犯罪行為,應(yīng)受到刑事處罰。

(二)環(huán)境刑法實(shí)施的有效環(huán)境

在不遵守規(guī)范的生態(tài)經(jīng)濟(jì)發(fā)展行為過程中,環(huán)境刑法可以作為一種隨后適用的懲罰機(jī)制。環(huán)境刑法立法上的快速進(jìn)展與執(zhí)法上的保守執(zhí)行的矛盾日益突出,發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家實(shí)現(xiàn)環(huán)境刑事立法的目的最終因執(zhí)法不力或司法衰微而收效甚微,對(duì)于工業(yè)文明時(shí)代生態(tài)環(huán)境惡化的勢(shì)頭得不到節(jié)制,更不能推動(dòng)人類社會(huì)生態(tài)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展。

(三)環(huán)境刑法實(shí)施的重點(diǎn)突破

在生態(tài)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中的環(huán)境污染案件中,若沒有通過其懲罰手段讓環(huán)境刑法得到有效的實(shí)施并尊重環(huán)境刑法本身,制定完善的旨在保護(hù)生態(tài)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的環(huán)境刑法規(guī)范是不夠的。此外,在環(huán)境刑法實(shí)施過程中,特別強(qiáng)調(diào)在環(huán)境檢察官最有可能環(huán)境刑法的違法者,并獨(dú)立于公共權(quán)力機(jī)構(gòu)影響之外。這一點(diǎn),在英美法系和大陸法系中,都是一個(gè)重點(diǎn)難點(diǎn):環(huán)境刑法法規(guī)的違法者并非傳統(tǒng)意義上的刑事犯,而通常是社會(huì)上被尊重的企業(yè)家或政府官員等公民。這些人擁有更多的經(jīng)濟(jì)和政治權(quán)力,在一個(gè)環(huán)境訴訟案件中,他們會(huì)毫無顧忌地使用這些權(quán)力去規(guī)避環(huán)境刑法的制裁。只有當(dāng)環(huán)境刑法能夠承受這些壓力并在違法者當(dāng)中樹立起對(duì)環(huán)境刑法的尊重,環(huán)境刑法法律的效力和質(zhì)量才能顯現(xiàn),生態(tài)經(jīng)濟(jì)發(fā)展才能可持續(xù)健康發(fā)展。

四、保障生態(tài)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展,完善環(huán)境刑法的建議

我國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展,經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)穩(wěn)步調(diào)整,只有進(jìn)一步完善環(huán)境刑法立法,才能積極推進(jìn)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整,我國的生態(tài)經(jīng)濟(jì)才能持續(xù)發(fā)展,最終才能助力生態(tài)環(huán)境的保護(hù)。本文提出理念更新、完善罪名和強(qiáng)化執(zhí)法的建議。

(一)確立以保護(hù)“生態(tài)環(huán)境的時(shí)間、空間和承載尺度”的環(huán)境刑法立法理念

因人是生態(tài)環(huán)境中的一個(gè)生物因子,人類經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的發(fā)展根本地受到“生態(tài)環(huán)境的時(shí)間、空間和承載尺度”的制約,要使人類經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展遵循生態(tài)規(guī)律,即控制經(jīng)濟(jì)發(fā)展在什么時(shí)間什么空間條件下生態(tài)環(huán)境可承受范圍之內(nèi)發(fā)展,只有在生態(tài)環(huán)境可承受范圍內(nèi)才能可持續(xù)發(fā)展。因此在環(huán)境刑法立法理念中要確立“生態(tài)環(huán)境尺度”的理念,去掉“以滿足人對(duì)生態(tài)環(huán)境需求”的立法理念。

(二)構(gòu)建破壞生態(tài)環(huán)境的罪名體系

破壞環(huán)境犯罪罪名大都是針對(duì)自然的環(huán)境危害,要求必須產(chǎn)生實(shí)際的環(huán)境危害結(jié)果,屬于一種事后懲治。這些罪名難以在執(zhí)法過程中有效實(shí)施。應(yīng)依據(jù)生態(tài)規(guī)律,建立以水、土壤、空氣和生物多樣性為背景值的量化定罪標(biāo)準(zhǔn),以生態(tài)環(huán)境為客體的時(shí)間、空間和承載量的環(huán)境罪名體系。如設(shè)定“破壞生態(tài)系統(tǒng)恢復(fù)罪(生態(tài)系統(tǒng)需要恢復(fù)的時(shí)間尺度)、破壞自然保護(hù)區(qū)罪(自然保護(hù)區(qū)面積減少的空間尺度)、破壞環(huán)境背景值罪(生態(tài)環(huán)境能夠分解污染物量的承載尺度)”。環(huán)境犯罪不同于人在生活中犯罪,環(huán)境犯罪具有潛在的危險(xiǎn)性,生態(tài)系統(tǒng)一旦造成損害就很難恢復(fù)或者需要幾年甚至幾十年才能恢復(fù),如果等到有實(shí)際危害出現(xiàn)才進(jìn)行刑罰,則遲了一大步,生態(tài)經(jīng)濟(jì)發(fā)展必然倒退。

(三)強(qiáng)化執(zhí)法的科學(xué)性和標(biāo)準(zhǔn)化

篇(2)

1946年生，沈陽市人。現(xiàn)為武漢大學(xué)法學(xué)院刑事法研究中心學(xué)術(shù)委員會(huì)主任、教授、博士生導(dǎo)師，兼任湖北省檢察院咨詢專家。

“如果說在做專業(yè)以后，寫文章、出書，文字上還算過關(guān)，在很大程度上得益于這十年的記者、編輯生涯。”

記者（以下簡(jiǎn)稱“記”）：吳教授您好，能先請(qǐng)您談一下起初是什么促使您報(bào)考法律系的呢？

吳振興（以下簡(jiǎn)稱“吳”）：我從小就對(duì)法律感興趣，可能是受到小說和電影的影響，覺得法官、檢察官、律師在法庭上侃侃而談讓人非常羨慕，想得很單純。我報(bào)考大學(xué)的時(shí)候要填五個(gè)志愿，我的前四個(gè)志愿都是政法院系，第一志愿就是吉林大學(xué)法律系。

記：當(dāng)時(shí)的法律系開過哪些課呢？

吳: 入學(xué)以后到以前，大約九個(gè)月吧，我學(xué)過兩門專業(yè)課，上學(xué)期的專業(yè)課叫“國家與法的理論”，當(dāng)時(shí)國家與法是合在一起的，相當(dāng)于現(xiàn)在的政治學(xué)與法理學(xué)。“國家與法的理論”課程結(jié)束后，我就確定了畢業(yè)論文的題目，――“法律的工具性問題”，而且我還搜集了不少資料。當(dāng)時(shí)，我對(duì)法律的工具性有些疑問，覺得法律的確有工具性，是政治統(tǒng)治的工具，但法律不完全是政治統(tǒng)治的工具，因此這個(gè)問題是可以探討的。除了專業(yè)課以外，上學(xué)期還開設(shè)了外語和政治兩門課。下學(xué)期的專業(yè)課叫“法律制度史”，同時(shí)繼續(xù)學(xué)外語。在“法律制度史”和外語課還沒結(jié)束的時(shí)候，開始了。開始后，我利用業(yè)余時(shí)間，看了一些哲學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)方面的書，積累了一些基礎(chǔ)知識(shí)。1969年下半年，我開始實(shí)習(xí)。那個(gè)時(shí)候的公檢法工作基本停滯，我就到市公安局的政法大隊(duì)去實(shí)習(xí)。在政法大隊(duì)，公安局、檢察院和法院聯(lián)合辦案。研究案件主要憑經(jīng)驗(yàn)，不談什么構(gòu)成要件，當(dāng)然法律根據(jù)之類更是無從談起。后來我又到長春市汽車廠派出所和桂林路派出所實(shí)習(xí)過。前前后后實(shí)習(xí)了一年時(shí)間。

記：當(dāng)時(shí)學(xué)習(xí)的外語是俄語嗎？

吳：是日語，當(dāng)時(shí)我們班學(xué)習(xí)日語的同學(xué)并不多，有二十人左右。

記：1980年，您回到吉林大學(xué)讀研究生，當(dāng)時(shí)您已經(jīng)在吉林人民廣播電臺(tái)待了十年，是什么原因促使您回去讀研究生的？

吳：就個(gè)人來講，我還是有點(diǎn)名利思想的，認(rèn)為在廣播電臺(tái)是為他人作嫁衣裳。不過，實(shí)事求是地講，在省電臺(tái)的十年中，我不僅在政治理論上有提高，而且通過組織法律講座、編輯法律講座稿件，在法學(xué)基礎(chǔ)理論上也得到了一定的彌補(bǔ)。特別值得一提的事，這十年中我自采自編的稿件較多，凡有采訪任務(wù)，我從來不用下面的通訊員，從調(diào)查、提綱到寫作，均自力而為，從而使我的文字功夫受到很大的鍛煉。如果說我搞專業(yè)以后，寫文章、出書，文字上還算過關(guān)，在很大程度上得益于這十年的記者、編輯生涯。

“那時(shí)候，我?guī)缀趺刻於伎吹健懙桨胍?2點(diǎn)，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學(xué)習(xí)，對(duì)于我夯實(shí)自己的基礎(chǔ)理論起了重要作用。”

記：您是吉林大學(xué)第一屆刑法學(xué)碩士研究生嗎？

吳：是的，吉林大學(xué)從1980年開始招收刑法學(xué)的碩士研究生，我是何鵬老師的開門弟子。當(dāng)時(shí)之所以選擇刑法學(xué)專業(yè)，主要是出于幾方面的原因：其中一個(gè)是我的外語不太好，所以就沒有考國際法專業(yè)。除了國際法以外，憲法學(xué)也開始招碩士研究生，但我對(duì)憲法學(xué)沒興趣，覺得憲法沒有什么好研究的，但現(xiàn)在看來，這種看法還是很膚淺。但刑法作為實(shí)體法，與現(xiàn)實(shí)生活和法律事務(wù)聯(lián)系比較緊密，這也是確實(shí)的。這也是我當(dāng)時(shí)選擇刑法學(xué)專業(yè)的粗淺想法。

記：當(dāng)時(shí)您研究生畢業(yè)后就留校了嗎？

吳：其實(shí)畢業(yè)的時(shí)候我很想到實(shí)務(wù)部門鍛煉一下，但法學(xué)院堅(jiān)決不同意，于是我只好留校任教。

研究生入學(xué)以后，我主要是跟何鵬老師學(xué)習(xí)外國刑法，吉林大學(xué)的刑法學(xué)是靠研究外國刑法起家的，準(zhǔn)確地說，是靠研究大陸法系刑法起家的。何鵬老師外語好， 1981年（或1982年），吉林大學(xué)第一次組團(tuán)去日本訪問，隨行的翻譯人員的翻譯水平還趕不上何老師，有時(shí)候還需要何老師充當(dāng)翻譯。由于何老師的日語好，看日本刑法方面的書就像看中文書一樣，給我們講起外國刑法來就非常方便。

那時(shí)候，我還幫助何老師整理過《外國刑法簡(jiǎn)論》，這是國內(nèi)關(guān)于外國刑法的第一本書。上課除了我以外，還有一個(gè)老師叫賴宇，就我們兩個(gè)人聽課。聽完課以后進(jìn)一步加以整理，就形成了《外國刑法簡(jiǎn)論》。此外，我還幫助何老師整理過《外國刑事法選論》。再有，在何老師和甘雨沛老師合作撰寫的《外國刑法學(xué)》中，我還協(xié)助何老師撰寫了分則部分；還以副主編的身份參與編寫了《現(xiàn)代日本刑法專題研究》。

記：能不能談一談你碩士生期間的學(xué)習(xí)情況？

吳:1980年入學(xué)后，當(dāng)時(shí)國家的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面都是百廢待舉、百業(yè)待興。從客觀上看，當(dāng)時(shí)刑法方面的著述（包括譯作）還不多。好在1979年刑法典頒布，我們有了高銘暄、馬克昌等前輩一起編輯的刑法學(xué)教材，還有一些老一輩學(xué)者和少數(shù)年輕學(xué)者撰寫的文章，他們?yōu)槲覈谭▽W(xué)的繁榮拉開了序幕。雖然我是法律系畢業(yè)的本科生，但實(shí)際上在校期間并未系統(tǒng)地學(xué)過刑法理論。于是我開始不折不扣地勤奮刻苦學(xué)習(xí)，如饑似渴。我是住在校外――省電臺(tái)分配的住宅，只一間房，不到20平方米。當(dāng)時(shí)孩子小，我又抽煙，都是自己卷的煙，因?yàn)楣べY低，買不起煙卷。看書寫作時(shí)煙抽得多，孩子挨嗆，得了急性氣管炎。為了孩子的健康，我只好弄了一張三條腿的桌子放在室外走廊上，然后再拉一條線，在室外支個(gè)燈（這種三條腿的桌子現(xiàn)在已經(jīng)很少見了，就是有一條腿是活動(dòng)的，拉出來可以將桌面支起來，放回去桌面也收回那種）。幾乎每天都看到、寫到半夜12點(diǎn)，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學(xué)習(xí)，對(duì)于我夯實(shí)自己的基礎(chǔ)理論起了重要作用。

記：您的碩士研究生畢業(yè)論文是關(guān)于哪方面的？

吳：我的畢業(yè)論文題目叫《教唆犯的概念與特征研究》，這篇論文是從我的關(guān)于教唆犯的書稿中抽出來的，這本書稿在我提交畢業(yè)論文時(shí)就已經(jīng)完成了，有十四五萬字之多，并且在1986年正式出版。現(xiàn)在看，這本書在有些方面研究得還不夠深入，但當(dāng)時(shí)確屬為數(shù)不多的刑法專著。

記：您的博士論文是關(guān)于哪方面的？

吳：我的博士論文題目叫《罪數(shù)形態(tài)論》，現(xiàn)在看來，書中的一些內(nèi)容還需要補(bǔ)充，我也想在武漢大學(xué)期間進(jìn)一步完善這本書。但當(dāng)時(shí)對(duì)這本書的評(píng)價(jià)還是相當(dāng)不錯(cuò)。我的博士論文答辯時(shí)的評(píng)委是高銘喧、王作富、曹子丹、何鵬、高格五位老師。在這次答辯會(huì)上，評(píng)委們的提問讓我汗流浹背，而我在重要場(chǎng)合下一般不會(huì)流汗。這些評(píng)委都非常認(rèn)真，問了我33個(gè)問題，使得答辯足足花了半天時(shí)間。同時(shí)，這次答辯對(duì)我博士論文的修改幫助很大。評(píng)委們對(duì)我這篇論文的評(píng)價(jià)還是很高的，至少有這么一句話：“為建立我國的罪數(shù)理論體系做出了貢獻(xiàn)。”我這篇論文也被評(píng)為優(yōu)秀博士論文。

“法律實(shí)踐為我們的理論研究提供了很多課題。要研究這樣的課題，不僅要有法律功底，沒有法律功底就無法進(jìn)行研究，而且還要有研究能力。”

記：能不能請(qǐng)您談一下法學(xué)重建過程中您的主要貢獻(xiàn)呢？

吳：我的貢獻(xiàn)主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一個(gè)是1997年《刑法》修訂過程中，我曾參與過發(fā)表修改意見，另一個(gè)是《論教唆犯》中的一些觀點(diǎn)直到現(xiàn)在也能夠站得住腳。比如在教唆犯的種類中，我提出了蓋然性教唆和半蓋然性教唆，國內(nèi)學(xué)界基本上認(rèn)同這種觀點(diǎn)。在最近由我組織的“四方談”（全稱為“刑事疑案四方談”，包括法院、檢察院、律師、學(xué)界）中，我又將半蓋然性教唆劃分為單向半蓋然性教唆和雙向半蓋然性教唆，將單向半蓋然性教唆分為性質(zhì)單向半蓋然性教唆和對(duì)象半蓋然性教唆，將半蓋然性教唆予以細(xì)分。我覺得，將半蓋然性教唆予以細(xì)分就便于把有些問題厘清。此外，我還提出了重合性過限和非重合性過限，這也得到了國內(nèi)學(xué)界的認(rèn)可。李光燦老師在《論共犯》一書中提到共犯過限問題，前蘇聯(lián)的刑法理論中也提到共犯過限問題，但都只是簡(jiǎn)單地提到而已。在這一基礎(chǔ)上，我提出了自己的觀點(diǎn)，認(rèn)為共犯過限存在重合性過限和非重合性過限的問題。關(guān)于重合性過限，我還提出所謂的正重合性過限和逆重合性過限，國內(nèi)學(xué)界對(duì)此并無反對(duì)意見，但也沒有更多的贊同意見。

再一個(gè)就是關(guān)于罪數(shù)形態(tài)的理論。國內(nèi)的一些教材對(duì)罪數(shù)類型的觀點(diǎn)并不一致，當(dāng)時(shí)大體上維持了高銘喧老師和羅平老師提出的“一行為在法律上為一罪，數(shù)行為在法律上為一罪，數(shù)行為在處理上為一罪”的分類方法。但是我提出了“三三分類法”，根據(jù)“三三分類法”，一罪的類型應(yīng)該分為本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪。我的“三三分類法”是第一步為基礎(chǔ)步驟，即把典型的一罪、純粹的一罪與典型的數(shù)罪、純粹的數(shù)罪分開，將純粹的數(shù)罪放在一邊，并不去研究它。第二步叫中間步驟，即把一罪類型中屬于一行為的類型和數(shù)行為的類型分開，將一行為的類型統(tǒng)稱為本來的一罪。第三步叫完成步驟，即把本來的數(shù)罪劃分為法定的一罪與處斷的一罪。這樣一來，根據(jù)“三三分類法”，我就把罪數(shù)形態(tài)的類型分為了本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪三類。在很多的罪數(shù)個(gè)體形態(tài)上，我也提出一些自己的主張。比如說牽連犯和吸收犯的界定問題，這是很多年以來一直爭(zhēng)論不休的問題，我提出了同質(zhì)吸收，我認(rèn)為在牽連犯和吸收犯之間有很多地方都是重合的。比如說入室盜竊，我們可以說它是吸收犯，我們也可以說它是牽連犯。因?yàn)榉欠ㄇ秩胨俗≌且环N手段行為，盜竊是一種目的行為，發(fā)生了目的行為和手段行為，二者互相牽連的手段牽連類型的牽連犯。在這種情況下，既符合吸收犯的特點(diǎn)，也符合牽連犯的特點(diǎn)。我認(rèn)為，如果數(shù)行為屬于異質(zhì)性罪名，一律按照牽連犯處理。比方說非法侵入他人住宅，1810年《法國刑法典》在入室盜竊上就規(guī)定了單獨(dú)的罪名，我國刑法將入室搶劫作為搶劫罪的加重犯處理。換句話說，入室與非入室相比要重一些，因此按照我的觀點(diǎn)，異質(zhì)性犯罪應(yīng)該作為牽連犯處理。

在牽連犯和想象競(jìng)合犯的處理上，我還提出了這樣一個(gè)觀點(diǎn)，即從一重重處斷，就是按照一個(gè)重罪然后再從重處罰。為什么要按照一個(gè)重罪來從重處罰呢？因?yàn)榘凑瘴业南敕ǎ胂蟾?jìng)合犯至少是一個(gè)半罪，如果從一重處斷，就等于按照一個(gè)重罪處罰，還有半個(gè)罪沒有考慮，這是沒有道理的，至少不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。所以我認(rèn)為應(yīng)按照一個(gè)重罪然后再從重處罰。

此外，我的一個(gè)貢獻(xiàn)是在國內(nèi)引發(fā)了關(guān)于犯罪形態(tài)研究的熱風(fēng)，我正在組織編寫“犯罪形態(tài)研究叢書”，該叢書由檢察出版社出版。現(xiàn)在已經(jīng)出版了八本書，但要實(shí)現(xiàn)出版五十本書的目標(biāo)，恐怕很難。為組織編寫該叢書，我們還專門在北京開了一個(gè)會(huì)，張明楷和陳興良也都參加了，他們也是這個(gè)系列的副主編。

記：您到武漢大學(xué)后，在學(xué)術(shù)發(fā)展上有什么打算？

吳：我到武漢大學(xué)后，首先是協(xié)助馬克昌老師組織撰寫與其主編的《犯罪通論》、《刑罰通論》配套的《罪刑各論――百罪通論》。之所以叫做“百罪通論”，是考慮我國刑法規(guī)定的罪名400多個(gè)，而且已有多部系列性的分則著述。這部“百罪通論”只限于常見罪、多發(fā)罪和個(gè)別的新罪，共計(jì)108個(gè)，計(jì)劃搞150萬字。這樣可以將這本書寫得深入一點(diǎn)。

另外，就是參與了馬克昌老師主編的《大陸法系刑法總論》的編撰，承擔(dān)了違法性論一章的寫作任務(wù)。自以為寫得還不錯(cuò)。

特別值得一提的是，在馬克昌老師的支持和鼓勵(lì)下，與莫洪憲老師正在組織撰寫《共同犯罪研究系列叢書》，計(jì)劃搞24本，每本20萬字左右。因?yàn)椤肮餐缸铩痹挥械男谭▽W(xué)者稱為 “絕望的一章”，理論和實(shí)務(wù)中的疑難問題都很多。如果目標(biāo)能夠?qū)崿F(xiàn)，共同犯罪的研究近500萬字，應(yīng)當(dāng)會(huì)對(duì)刑法理論的發(fā)展有所貢獻(xiàn)。

篇(3)

法律畢業(yè)論文題目過大，操作起來內(nèi)容面太寬而把握不住中心，論述深入不下去;法律畢業(yè)論文題目過小，又展不開論述，不成其為論文。對(duì)此：

第一，法律畢業(yè)論文選題時(shí)選擇自己認(rèn)為比較熟悉的部門法。幾年來法律課程的學(xué)習(xí)，同學(xué)們各自在不同的部門法領(lǐng)域里肯定會(huì)各有千秋。有的同學(xué)民法部門的問題體會(huì)較深;有的同學(xué)程序法的學(xué)習(xí)、思考更為全面細(xì)致;還有的同學(xué)基礎(chǔ)理論的學(xué)習(xí)可能想法更多。那么法律畢業(yè)論文選題時(shí)就首先明確大方向，選擇自己平時(shí)看書比較多的，手頭資料比較充足，思考問題有一定深度的部門法，這樣寫起來就比較得心應(yīng)手，平時(shí)積攢的資料也派上了用場(chǎng)，常考慮的一些問題也容易深化一步了。法律畢業(yè)論文在很大程度上考查學(xué)生幾年來法律課程學(xué)習(xí)的綜合性、思考問題的邏輯思路。對(duì)一個(gè)問題，在寫法律畢業(yè)論文時(shí)，能夠綜合考慮，從立法、執(zhí)法的角度考慮，并把平時(shí)碰到的問題站在不同的方位深入進(jìn)一步學(xué)習(xí)、探討，也就達(dá)到我們完成畢業(yè)論文的目的了。

第二，選好部門法后，注意自己平時(shí)知識(shí)的積累，看看這一方面還有哪些欠缺的地方。幾年的學(xué)習(xí)，某一部門法的所有問題不一定都能搞通，這個(gè)時(shí)候，需要回憶一下，看看所選部門法有些什么基本理論問題，與所選法律畢業(yè)論文題目相近相通的一些理論問題是不是還不太清楚，掃清動(dòng)筆前的一些障礙，非常必要。對(duì)于自己運(yùn)用起來還不太得心應(yīng)手的一些知識(shí)，趕快抓緊時(shí)間去給予更多的關(guān)注。理清思路，多閱讀一些課外的有關(guān)書籍也是非常重要的。例如:想寫刑法的罪刑法定原則，在弄清基本理論問題時(shí)，相關(guān)的刑事訴訟法的無罪推定原則。我國新舊刑法關(guān)于此問題的觀點(diǎn)，國際上各國的基本觀點(diǎn)，法律規(guī)定，司法解釋的基本資料是否齊全，還有些什么問題需要和老師、同學(xué)們?cè)僮鬟M(jìn)一步的探討。這樣，宏觀上、微觀上你都有了進(jìn)一步的考慮、思索，拿起筆的時(shí)候不至于為一些基本的問題而再影響你寫作時(shí)的思路了。

二、法律畢業(yè)論文應(yīng)重視法律、法規(guī)的變化

幾年法律課程的學(xué)習(xí)，學(xué)生們感到特別棘手的一個(gè)問題就是我國目前正處于一個(gè)社會(huì)飛速發(fā)展的時(shí)期，不管是政治、經(jīng)濟(jì)，還是人們的思想無時(shí)無刻不處在翻天覆地的變革之中。與此相應(yīng)，作為上層建筑的法律隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展、變化，更是日新月異。法律條文的修改不斷變化，給法律的學(xué)習(xí)增加了很大的難度，但同時(shí)給我們法律畢業(yè)論文的完成又提供了許多好的機(jī)會(huì)。新的、重新探索的問題層出不窮，法律中有許多的課題迫切需要去探討。學(xué)員在完成法律畢業(yè)論文時(shí)，對(duì)很多問題都有自己獨(dú)到的見解。這樣，在法律畢業(yè)論文選題時(shí)，就要注意適時(shí)、適度的去把握。切記知識(shí)的更新，關(guān)注國家法律的變化、發(fā)展。另外司法實(shí)踐也會(huì)不斷有新的問題出現(xiàn)。法律畢業(yè)論文要注意把握法律發(fā)展變化的大方向，在平時(shí)理論學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)上更進(jìn)一步的深入研究、探討。如果主題把握不好，就很容易使自己的論文偏離方向，導(dǎo)致前功盡棄，事倍功半。

三、把握理論研究動(dòng)向是法律畢業(yè)論文的核心

眾所周知我們處在一個(gè)信息飛速發(fā)展的時(shí)代，在選好法律畢業(yè)論文題目后就要圍繞題目廣泛關(guān)注我國法學(xué)理論方面的動(dòng)態(tài)，司法實(shí)踐中存在的有關(guān)問題，從而理論聯(lián)系實(shí)際。通過查閱有關(guān)的學(xué)術(shù)期刊、報(bào)紙雜志、資料索引，了解理論界進(jìn)展的程度，使自己的思路更開闊、更活躍。借鑒別人的研究成果來武裝理清自己的思路，加深自己的理論功底。這樣，論文會(huì)更上一層樓，寫起來也會(huì)妙筆生花的。另外司法實(shí)踐的關(guān)注必不可少。抽象的思維結(jié)合具體的實(shí)踐，會(huì)更加清晰、流暢。

上面的工作完成以后，就會(huì)感覺到畢業(yè)論文的完成已經(jīng)胸有成竹、穩(wěn)操勝券了，不會(huì)再象剛開始那樣老虎吃天，無從下口了。在此基礎(chǔ)上理順?biāo)悸罚Y料準(zhǔn)備充足，再動(dòng)筆開始寫就會(huì)水到渠成了。

四、法律畢業(yè)論文寫作技巧

第一，擬好法律畢業(yè)論文提綱，明確自己的論點(diǎn)，再圍繞自己的論點(diǎn)，把準(zhǔn)備好的材料分門別類，從正反兩方面、以不同的角度去選擇有力的論據(jù)，用大量的材料去分析、論證自己的觀點(diǎn)。論點(diǎn)、論據(jù)、論證是寫作過程必不可少的環(huán)節(jié)，按照自己的思路，經(jīng)過去粗取精，去偽存真，由此及彼、由表及里地去把自己的觀點(diǎn)闡述清楚，達(dá)到自己的寫作目的。

篇(4)

【論文關(guān)鍵詞】罰金刑；刑罰制度；立法缺陷；刑事執(zhí)行

罰金刑即剝奪犯罪人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的刑罰，屬于財(cái)產(chǎn)刑的主要形式。是法院依法判處犯罪人向國家交納一定數(shù)額的金錢的刑罰方法。一般而言，罰金刑并不象自由刑那樣具有持續(xù)作用于犯罪人的強(qiáng)制功能，同時(shí)，也不對(duì)犯罪人的行為進(jìn)行限制。罰金刑與緩刑、剝奪權(quán)利、保護(hù)觀察、社區(qū)矯正等一樣，屬于不需要通過監(jiān)獄、牢房等監(jiān)禁設(shè)施即可得以執(zhí)行的非監(jiān)禁性刑罰處罰措施，多為適用于輕微的刑事犯罪以及以財(cái)產(chǎn)為目的所實(shí)施的犯罪。

罰金刑不同于刑法所規(guī)定的追繳與沒收。我國刑法第64條規(guī)定：犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠。對(duì)被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。這一規(guī)定，是對(duì)犯罪人犯罪所得以及犯罪工具的處理方式，并非刑罰處罰措施。而罰金刑則是在追繳與沒收犯罪人犯罪所得以及用以犯罪的財(cái)物的基礎(chǔ)之上，對(duì)犯罪人的合法財(cái)產(chǎn)進(jìn)行一定程度的剝奪的刑罰執(zhí)行方式。

我國刑法中有關(guān)罰金刑的規(guī)定及其適用對(duì)象在1979年刑法中，罰金刑被作為附加刑之一，主要適用于輕微的經(jīng)濟(jì)犯罪，適用罰金的條文只有20個(gè)。隨著經(jīng)濟(jì)犯罪的增多，短期自由刑的負(fù)面影響逐漸被發(fā)現(xiàn)，罰金刑在刑罰體系中的地位與作用日漸受到人們的重視，罰金刑也受到人們更多的青睞，修改罰金刑的呼聲也越來越高。1997年刑法采納了刑法學(xué)界的部分建議，對(duì)罰金刑作了一定的改進(jìn)，擴(kuò)大了該刑罰的適用范圍，使包含罰金刑的條文多達(dá)139個(gè)，約占刑法分則全部條文的40%，大大超過了79刑法，其適用對(duì)象也擴(kuò)展到貪利性犯罪、過失犯罪及法人犯罪。

我國1997刑法典分則共有條文350個(gè)，罪名413個(gè)，其中有180個(gè)罪名涉及罰金刑。刑法典中的罰金刑罪名規(guī)定有以下特點(diǎn)：（1）罰金刑的罪名數(shù)量大，比例相應(yīng)增加；（2）罰金刑的罪名分布更加廣泛，修訂后刑法在十大類罪中，有七大類罪有罰金刑的規(guī)定，占十大類罪的70%；（3）罪名依然相對(duì)集中在破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪和妨害社會(huì)管理秩序罪這兩章中。這兩章共計(jì)有144個(gè)涉及罰金刑的罪名，占全部180個(gè)罪名的80%。新刑法擴(kuò)大了罰金刑的適用范圍，并提高了罰金刑的懲罰力度，這無疑是社會(huì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。但是在罰金刑適用過程中也存在明顯的不足。

一、法律觀念的滯后

由于受血親復(fù)仇及報(bào)應(yīng)主義思想的影響與支配，中國古代社會(huì)的刑罰所強(qiáng)調(diào)的一個(gè)基本原則是“殺人償命，欠債還錢”，即以牙還牙、以眼還眼，并把殘酷的身體刑視為懲治罪犯的最有效手段。而罰金盡管也被作為刑種之一，但“金作贖刑”往往僅適用于皇帝國戚、王侯將相等有權(quán)階層，沒有廣泛的適用性。因此，罰金刑便被打上了贖刑的烙印，并被視為特權(quán)階層的權(quán)利。特權(quán)階級(jí)運(yùn)用自己的特權(quán)時(shí)，自然是選擇更輕的甚至最輕的刑罰處罰，所以罰金刑勿庸置疑的是輕刑。而且從中國古代開始，法即是刑，犯法就是要受到刑罰處罰。原始的刑罰手段，諸如答杖鞭流死，都是對(duì)人肉體的懲罰。因此，從古至今，我們的觀念中‘犯罪’即意味著‘坐牢’（絕不意味著‘賠錢’），‘坐牢’即意味著‘犯罪’。

受中國幾千年來傳統(tǒng)的封建刑罰觀的影響，當(dāng)前仍有為數(shù)不少的人對(duì)罰金刑抱有偏見并竭力反對(duì)罰金刑。他們認(rèn)為罰金刑是以罰代刑、以錢贖罪，放縱了有錢的罪犯，是對(duì)貧苦大眾的不平等。這種思想極大地阻礙了罰金刑在司法判決中的適用，是罰金刑在我國目前沒有被大幅度適用的思想根源。

勿庸置疑，這種觀點(diǎn)是站不住腳的。社會(huì)從物物交易的原始社會(huì)發(fā)展到商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的社會(huì)主義社會(huì)，物質(zhì)基礎(chǔ)不可同日而語。如今，人們的物質(zhì)生活得到了極大豐富，財(cái)富對(duì)于人們而言不再僅僅是一個(gè)空洞的虛無飄渺的概念，而意味著權(quán)利與自由。金錢是凝固化的或具體化的自由，在某種程度上，金錢成為了物質(zhì)化的人身權(quán)利，并且可以在很大程度上決定了公民的其他權(quán)利能否有效地、高質(zhì)量地行使。因而對(duì)罪犯金錢的剝奪就是對(duì)其自由的剝奪與限制，與對(duì)其人身自由進(jìn)行剝奪的其它刑種一樣可以使罪犯感受到極大的痛苦，只不過是表現(xiàn)形態(tài)不同而已。罰即是刑，是刑罰的一種，其不再僅僅適用于特權(quán)階層，而是適用于全體公民。且隨著刑罰的輕緩化，世界上絕大多數(shù)國家考慮到罰金刑的諸多優(yōu)點(diǎn)，在其刑罰體系中都規(guī)定了罰金刑。

二、罰金刑在我國刑罰體系中處于從屬地位

刑種的地位指的是該刑種在一國刑罰體系中的地位，即是主刑還是附加刑。關(guān)于罰金刑的地位，各國有著自己的政治、經(jīng)濟(jì)情況及法律傳統(tǒng)，因而反映在立法上也就情況不一。在罰金刑適用范圍大、適用率高的國家，罰金刑大多被規(guī)定為主刑，如日本、德國、瑞士、巴西、朝鮮等。當(dāng)罰金刑被作為附加刑時(shí)，不同的國家又有不同的規(guī)定。有的國家刑法規(guī)定只能附加適用不能單獨(dú)適用。

罰金刑在我國被規(guī)定為附加刑之一，但我國刑法第33條第2款同時(shí)規(guī)定，附加刑可以獨(dú)立適用。罰金刑在一個(gè)國家刑罰體系中的地位表明了該國對(duì)罰金刑的重視程度，決定了其在司法實(shí)踐中的適用范圍及適用頻率。我國刑法把罰金刑規(guī)定為附加刑，表明了立法界及公眾對(duì)其的輕視。受立法思想的影響，法官往往對(duì)罰金刑囿于成見，只有在法律明文規(guī)定的必須判處罰金情況下才適用罰金刑。

三、立法存在缺陷與疏漏

我國有關(guān)罰金刑執(zhí)行方面的立法明顯滯后。修訂后的刑法雖然大大提高了罰金刑的適用范圍和適用頻率，但對(duì)罰金刑執(zhí)行方面的規(guī)定仍停留在79年刑法規(guī)定上，并沒有實(shí)質(zhì)性地相應(yīng)有所增加，司法解釋也未對(duì)該問題作進(jìn)一步的詮釋或完善，使罰金刑的執(zhí)行一時(shí)處于于法無據(jù)、不易操作的境地。

在刑法學(xué)界一浪高似一浪的呼吁下，我國的97刑法對(duì)罰金刑進(jìn)行了較大的修改與完善，使之較79刑法的有關(guān)規(guī)定大大前進(jìn)了一步。97刑法不僅在總則里規(guī)定了民事賠償優(yōu)先原則，增設(shè)了罰金追繳制，而且在分則中擴(kuò)大了罰金刑的適用范圍，改進(jìn)了罰金刑的適用方式。并且有關(guān)罰金數(shù)額的規(guī)定也更加多樣化。這些變化無疑適應(yīng)了時(shí)展的需要，提高了罰金刑在人們心目中的地位，并擴(kuò)大了罰金刑的影響，從而推動(dòng)了罰金刑的適用，但此次修改仍留下了些許問題。

（一）罰金刑的配置范圍還不夠廣泛

雖然我國現(xiàn)行刑法中，罰金刑的配置范圍已經(jīng)得到了極大的擴(kuò)展。然而，罰金刑在我國刑法中仍然具有較大的局限性。我國的罰金刑還是主要集中在侵犯財(cái)產(chǎn)、非法獲取財(cái)產(chǎn)利益等財(cái)產(chǎn)型、貪利型以及經(jīng)濟(jì)類犯罪中，而對(duì)于侵犯人身權(quán)利、危害公共安全等其他類型的犯罪，則相對(duì)較少配置。而事實(shí)上，罰金刑對(duì)于這些類型的犯罪同樣能夠發(fā)揮積極的作用。同時(shí)，我國刑法只是對(duì)部分過失犯罪配置了并處的罰金刑，而對(duì)于一些常見的如交通肇事、失火，過失致人死亡、過失致人重傷等罪名，并未配置罰金刑。然而從國外的立法以及司法實(shí)踐來看，所有的過失犯罪均有配置罰金刑的必要。同時(shí)，我國罰金刑在配置方面存在一定的隨意性與不合理性。例如《刑法》第137條的工程重大安全事故罪配置有罰金刑，而與之相類似的重大責(zé)任事故罪、重大勞動(dòng)安全事故罪、教育設(shè)施重大安全事故罪、消防責(zé)任事故罪等卻沒有配置罰金刑，這就使得罪名之間刑罰配置的不協(xié)調(diào)。

（二）對(duì)于罰金適用規(guī)定得過于籠統(tǒng)

我國《刑法》第52條規(guī)定：“判處罰金，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額。”根據(jù)犯罪情節(jié)確定數(shù)額，是我國刑法罪刑相適應(yīng)原則的基本要求，是避免出現(xiàn)同罪異罰現(xiàn)象的手段之一，體現(xiàn)了“法律面前人人平等”的思想。但是該規(guī)定只體現(xiàn)了形式上的平等而沒有考慮到實(shí)質(zhì)上的平等。忽視了在罰金刑執(zhí)行過程中犯罪人支付能力這一非常重要的因素。這種一味追求同罪同罰而置犯罪人的經(jīng)濟(jì)能力于不顧的刑罰裁量方式才是對(duì)窮人的真正不平等。因?yàn)橥粩?shù)額的罰金對(duì)于富有之人如同九牛一毛無關(guān)痛癢，而卻能使窮人傾家蕩產(chǎn)殃及家人，其痛苦甚于自由刑。該裁量原則不僅使罰金刑的效果失衡而且使其執(zhí)行起來困難重重。

雖然97刑法針對(duì)不同性質(zhì)的犯罪及單位犯罪分別規(guī)定了限額罰金制、倍比罰金制及無限額罰金制，但刑法的這一規(guī)定是籠統(tǒng)的，非細(xì)化的，是彈性的。它在給了司法人員對(duì)案件的裁判一個(gè)指導(dǎo)框架的同時(shí)，也賦予了審判人員很大的自由裁量權(quán)。審判人員可以在法律規(guī)定的幅度內(nèi)自主選擇具體的適用數(shù)額。很有可能出現(xiàn)類似的案件在罰金數(shù)額方面存在較大差異的現(xiàn)象。

在司法實(shí)踐中，還存在另外一種傾向，即正是由于刑法對(duì)罰金刑的規(guī)定過于籠統(tǒng)，沒有相對(duì)細(xì)化、可操作的標(biāo)準(zhǔn)，一些地區(qū)為了避免出現(xiàn)罰金差異過大的現(xiàn)象，簡(jiǎn)單地規(guī)定，一定期限的自由刑對(duì)等一定數(shù)額的罰金。如盜竊、搶劫等罪行，每一年科處1000元罰金。這無疑也是不平等的、顯失公正的。不同的罪犯擁有的財(cái)富數(shù)量不同的，家庭經(jīng)濟(jì)狀況不同，勞動(dòng)能力也存在較大差異。在這些動(dòng)態(tài)因素的影響下，相同數(shù)額罰金的懲罰效果也就迥然不同。而這種相對(duì)簡(jiǎn)單地規(guī)定，卻是以形式上的平等掩蓋了實(shí)質(zhì)上的不平等。目前，該問題已成為制約罰金刑廣泛適用的主要因素之一。

刑法規(guī)定過于籠統(tǒng)造成的另一個(gè)后果就是可操作性較差。我國刑法中的罰金刑，大部分都是籠統(tǒng)地規(guī)定“并處或者單處罰金”或者“并處罰金”，至于罰金刑的起止刑幅，并無明確規(guī)定。或者即使做出了規(guī)定，也是類似“一倍以上五倍以下罰金”或者“百分之二以上百分之十以下罰金”，刑幅起伏相當(dāng)大，最高和最低差五倍之多，具體適用時(shí)非常缺乏可操作性。法官在對(duì)單位適用罰金刑時(shí)，自由裁量的余地過大。

（三）沒有設(shè)立針對(duì)罰金刑的裁量制度

我國現(xiàn)行刑法規(guī)定了累犯、自首、數(shù)罪并罰、緩刑等眾多相關(guān)的裁量制度，然而這些裁量制度都是基于對(duì)人身權(quán)利進(jìn)行處罰的主刑設(shè)計(jì)的，很難在罰金刑裁量時(shí)發(fā)揮作用。如累犯要求前罪是被判處有期徒刑以上的刑罰，后罪是應(yīng)當(dāng)被判處有期徒刑以上的刑罰。減刑要求減刑以后的實(shí)際刑期不得少于原判刑期的二分之一。因此，這些制度實(shí)際上對(duì)罰金刑根本無法適用。而對(duì)于數(shù)罪并罰，雖然最高人民法院在《關(guān)于適用財(cái)產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》中，對(duì)于罰金刑在數(shù)罪并罰時(shí)采用并科原則，執(zhí)行總合數(shù)額。但這一規(guī)定并非完全合理。我國刑法對(duì)自由刑的并科有嚴(yán)格的限制，我國刑法第69條規(guī)定，數(shù)罪并罰時(shí)管制最高不能超過3 年，拘役最高不能超過1年，有期徒刑最高不能超過20年。該條對(duì)于防止刑罰的濫用、保障公民的權(quán)利及維護(hù)法律之威嚴(yán)有著不可替代的作用。但對(duì)于罰金，刑法中卻無類似規(guī)定。這不僅在立法上顯得不協(xié)調(diào)，而且也使公民的權(quán)利得不到有效保障。

（四）罰金刑無法確定追訴時(shí)效

任何法律制度，在其效能上均存在時(shí)間上的限制，刑事法律也不例外。刑法之所以規(guī)定時(shí)效，并非是使犯罪人逍遙法外，放縱其犯罪行為，而是因?yàn)榉缸锏纳鐣?huì)危害以及由此造成的社會(huì)影響能夠隨著時(shí)間的消逝而逐步減輕乃至消除，因此刑罰也就失去了適用的必要。犯罪后經(jīng)過的時(shí)間越久，其對(duì)社會(huì)秩序造成的干擾與影響也就越小，其犯罪行為的后果逐漸消失，行為的情節(jié)也被遺忘，人們完全可以放棄對(duì)多年以前的犯罪行為的刑事追訴，為恢復(fù)法律秩序的刑罰不再是必不可少的，且在特定條件下其造成的損害可能會(huì)大于利益。正是基于此，各國的刑事法律都規(guī)定了時(shí)效制度，我國刑法也在第87條中確定了追訴時(shí)效制度。

然而，追訴時(shí)效制度對(duì)于罰金刑卻無法適用。我國的追訴時(shí)效是以法定最高刑來確定的，而其依據(jù)為自由刑與生命刑。雖然我國刑法對(duì)自然人沒有配置單科的罰金刑，因此不存在追訴時(shí)效的問題。然而，對(duì)于大量的配置了單處罰金刑的單位犯罪的罪名來說，如何確定其刑事責(zé)任的追訴時(shí)效，是一個(gè)無論從刑事立法還是從刑事司法層面看都必須盡快予以解決的問題。我國刑法對(duì)此沒有做出任何規(guī)定，使得相關(guān)司法部門對(duì)此問題顯得束手無策。

四、罰金刑執(zhí)行困難和執(zhí)行方式的單一削弱了罰金刑的功能

在商品經(jīng)濟(jì)條件下，個(gè)體之間的財(cái)富差異是相當(dāng)之大的。缺乏針對(duì)性的罰金刑在面對(duì)受刑人財(cái)產(chǎn)不足時(shí)，往往無法執(zhí)行。尤其是對(duì)于罰金刑所主要針對(duì)的侵財(cái)型犯罪、貪利型犯罪的犯罪分子而言，其經(jīng)濟(jì)能力往往低于社會(huì)的平均水平，同時(shí)，當(dāng)前社會(huì)隱瞞、轉(zhuǎn)移、隱匿個(gè)人財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)象非常普遍，這就為罰金的執(zhí)行設(shè)置了重重障礙。而我國刑法對(duì)罰金刑無法得以執(zhí)行的犯罪人也沒有任何相對(duì)應(yīng)的處置措施，這就使得罰金刑的執(zhí)行普遍來臨執(zhí)行難的狀況。執(zhí)行不到位大大降低了罰金刑的懲治等功能。

篇(5)

    論文摘要:最高人民法院、最高人民檢察院對(duì)《刑法修正案(六)》第7條對(duì)刑法163條的修正,將該條罪名易為“非國家工作人員受賄罪”,反映出了該罪在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下喜愛一些新特征;淡化刑法對(duì)法益保護(hù)中的公權(quán)性質(zhì),擴(kuò)大職務(wù)行為的非管理化;充實(shí)“以個(gè)人占有的”的主觀要件。深入剖析這些問題,有利于準(zhǔn)確把握立法旨意。

    最近,最高人民法院、最高人民檢察院(以下簡(jiǎn)稱“兩高”)聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國刑法)確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(三)》的司法解釋,將《(中華人民共和國刑法)修正案(六)》(以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案(六)》)第7條中對(duì)刑法163條修正后的罪名確定為“非國家工作人員受賄罪”,取代了原“公司、企業(yè)人員受賄罪”罪名。《刑法修正案(六)》出臺(tái)后,就第7條的罪名認(rèn)定,學(xué)界是眾說紛紜,莫衷一是,有的認(rèn)為應(yīng)定“商業(yè)受賄罪”,但大多數(shù)學(xué)者所持的觀點(diǎn)是以“公司、企業(yè)、其他單位人員受賄罪”加以認(rèn)定。同一法條的內(nèi)容,以不同視覺切入,得出相左結(jié)論,頗耐人尋味。但無可置疑的是,“兩高”對(duì)該罪罪名的確立,將會(huì)對(duì)我們?cè)诮窈蟮膱?zhí)法和司法中理解和把握該條的立法旨意大有裨益。正如有的學(xué)者所說:“較之于原刑法條文,《刑法修正案(六)》(對(duì)于163條)的修訂,似乎只及于犯罪主體范圍的擴(kuò)大,但由于犯罪構(gòu)成是由法定主、客觀要件構(gòu)成的一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的整體,其中一個(gè)要件的變化,必然會(huì)影響乃至于改變犯罪成立的界域及其相應(yīng)的刑事責(zé)任。”按照刑法學(xué)通說認(rèn)為:“罪名是對(duì)犯罪本質(zhì)特征或者主要特征的高度概括。”

    “兩高”確定的這一司法罪名,將會(huì)給我們理解和把握修正后的該罪的犯罪構(gòu)成要件傳遞出哪些重要信息,這是值得我們思考的,據(jù)筆者意見,“兩高”這一罪名的命題,正是在賄賂犯罪的界域中明確劃分了利用公共權(quán)利的受賄與利用非公共權(quán)利的受賄兩種類型。這一劃分也正契合了《聯(lián)合國反腐敗公約》關(guān)于反受賄犯罪的定罪機(jī)制,該《公約》恪守腐敗犯罪源于職務(wù)的特質(zhì),將實(shí)施腐敗犯罪的行為主體明確定位于二級(jí)多元的犯罪主體體例:一級(jí)的受賄主體是公職人員,包括國際公職人員、外國公職人員、國際公共組織官員;另一級(jí)的受賄主體是私營部門的領(lǐng)導(dǎo)或任何人員。受賄罪的實(shí)質(zhì)就是權(quán)利尋租,實(shí)行權(quán)錢交易。由于公權(quán)力與私權(quán)力的性質(zhì)不同,在受賄犯罪中利用權(quán)力受賄起到的作用其效果各異。因而犯罪的構(gòu)成要件在內(nèi)容上也不盡相同,鑒于此,對(duì)修正后的有關(guān)本罪的定義及犯罪構(gòu)成要件,在原來的基礎(chǔ)上有必要做一重新審視。

    一、關(guān)于本罪的概念及侵犯的法益

    (一)本罪的概念

    根據(jù)《刑法修正案(六)》對(duì)刑法163條的修正內(nèi)容和“兩高”針對(duì)其內(nèi)容所確立的罪名,本罪是指非國家工作人員利用職務(wù)(包括在單位的從業(yè)身份)之便,索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物,為他人謀利益,并收受賄賂數(shù)額較大,致使其單位利益遭受損失的行為,其概念具有以下特征。其一,淡化了在本條語境下“單位”一詞的公共屬性,還其法人化的本色,使其回歸于市民社會(huì)。在以往我們傳統(tǒng)的觀念中,把這種“單位”作為在公權(quán)力的支配下的集合體,賦予濃郁的公有特色。而在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下,它更多的是作為經(jīng)濟(jì)實(shí)體脫離于公權(quán)力的控制和支配,生存于市民社會(huì)之中;其二,本條所稱的“單位”是具有獨(dú)立經(jīng)濟(jì)實(shí)力,依法成立并獨(dú)立享有民事權(quán)利,承擔(dān)民事義務(wù)的經(jīng)濟(jì)實(shí)體,突破了原《刑法》條文中僅指公司、企業(yè)之限制;其三,行為人接受賄賂的行為與其利用職務(wù)或者利用在單位從業(yè)的身份之便,為他人謀利益,具有刑法上的因果關(guān)系;其四,收受賄賂數(shù)額較大且損害了單位利益。本行為構(gòu)成犯罪,受賄數(shù)額要達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)。一般表現(xiàn)出是以損害單位利益為代價(jià)。

    (二)本罪的侵犯法益

    按照通說的觀點(diǎn),認(rèn)為本罪是復(fù)雜客體,即公司、企業(yè)及其他單位的正常管理制度和公司、企業(yè)或者其他單位工作人員職務(wù)的廉潔性。隨著改革的深入,事情的變化,對(duì)于本罪刑法所保護(hù)的法益也隨之發(fā)生了重大變化。就刑法對(duì)本罪原保護(hù)的以公有制為前提的企業(yè)管理制度,隨著企業(yè)改制和股份制改造的進(jìn)程,其企業(yè)作為公共體的公有制性質(zhì)已經(jīng)蛻化,尤其是民營企業(yè)的蓬勃發(fā)展,越發(fā)凸現(xiàn)私營經(jīng)濟(jì)的特色,因而這樣的公司、企業(yè)及其他單位以原刑法重點(diǎn)保護(hù)其公有制為特色的企業(yè)管理制度的歷史使命已經(jīng)完結(jié)。繼而刑法所擔(dān)當(dāng)起的保護(hù)法益也隨之發(fā)生了變異,這種變異主要有以下幾個(gè)特征。

    第一,作為集合體的單位,再不是按照財(cái)產(chǎn)所有制性質(zhì)進(jìn)行歸類,如:全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)、私營企業(yè),而是按照投資主體多元化且投資人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任進(jìn)行劃分,如:有限責(zé)任公司、股份有限公司、一人公司、合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外資企業(yè),尤其是這次《刑法修正案(六)》增加了“及其他單位”的內(nèi)容,其投資主體更具靈活性和寬泛性。這樣的劃分其實(shí)質(zhì)也說明了這些集合體的非公有制的性質(zhì)。

    第二,隨著這些單位性質(zhì)的民事主體化,其成員中所任職務(wù)的公權(quán)力的屬性逐趨向弱化,因而,其職務(wù)反映出要求工作人員自身廉潔與否對(duì)公共權(quán)力的危害相對(duì)下降,對(duì)此的社會(huì)危害性也相對(duì)減小。但另一種具有刑事懲罰性的嚴(yán)重社會(huì)危害性的情事隨之而生,即公司、企業(yè)等單位的管理者對(duì)單位負(fù)有的職責(zé)和忠誠義務(wù)的違反,嚴(yán)重?fù)p害單位利益的情形凸現(xiàn)出來。這從新修訂的《公司法》中新增的第6章有關(guān)董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的資格和義務(wù)中有關(guān)規(guī)定可作佐證,關(guān)于公司董事、監(jiān)事、高管人員的忠實(shí)、勤勉義務(wù),《公司法》第6章的148條分兩款作了規(guī)定,第1款是:“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程,對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù),”第2款是;“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入,不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)。”從此條法理上分析,“忠實(shí)和勤勉義務(wù)”應(yīng)是其上位概念,換言之,董事、監(jiān)事、高管人員利用職權(quán)收受賄賂是屬于對(duì)其忠實(shí)、勤勉義務(wù)的違反。在隨后的第150條、第152條對(duì)違反這些義務(wù)的高管人員如何進(jìn)行責(zé)任追究也作出了具體規(guī)定。如:董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定,給公司造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。股東可以書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的監(jiān)事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的監(jiān)事收到書面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟,或者自收到請(qǐng)求之日起30日內(nèi)未提起訴訟,或者情況緊急,不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的,股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。而本罪的設(shè)置正是對(duì)這些公司、企業(yè)的高管人員違反忠實(shí)、勤勉義務(wù)的刑事責(zé)任追究。

    第三,如果某些公司、企業(yè)人員的職權(quán)具有公共權(quán)利的特征,利用職務(wù)之便,索取或者收受賄賂,為他人謀利益,侵犯了其職務(wù)的廉潔性,如:國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員、國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員,《刑法》163條第3款作了明確規(guī)定:“國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員有前兩款行為的,依照本法第385條、第386條的規(guī)定定罪處罰。”即按“受賄罪”、“單位受賄罪”定罪處罰。基于以上分析,本罪侵犯的法益應(yīng)是非國有公司、企業(yè)、其他單位的工作人員對(duì)公司、企業(yè)等單位的忠誠和勤勉義務(wù)及公司、企業(yè)和其他單位的經(jīng)濟(jì)利益。

    二、對(duì)本罪客觀要件的理解與審視

    本罪在客觀方面表現(xiàn)為非國有公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利,索取或者收受他人財(cái)物,為他人謀利益,數(shù)額較大的行為;或者是在經(jīng)濟(jì)往來中,利用職務(wù)上的便利,違反國家規(guī)定,收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)、歸個(gè)人所有的行為。

    以上關(guān)于本罪客觀方面的表述是根據(jù)《刑法修正案(六)》對(duì)刑法163條第1、2款修正后的規(guī)定,從這兩款的邏輯關(guān)系看,第2款規(guī)定的內(nèi)容是包含于第1款之中的,并不像有些學(xué)者所認(rèn)為的那樣,是對(duì)商業(yè)賄賂犯罪的專條規(guī)定,關(guān)于這一點(diǎn),清華大學(xué)張明楷教授作了充分論證。他認(rèn)為:《刑法))163條第2款的規(guī)定是注意規(guī)定而不是法律擬制的問題,所謂注意規(guī)定是在刑法已作基本規(guī)定的前提下,提示司法人員注意,以免司法人員忽略的規(guī)定。因而即使第163條沒有第2款的規(guī)定,對(duì)公司、企業(yè)人員收受回扣的行為,也應(yīng)認(rèn)定為公司、企業(yè)人員受賄罪。對(duì)此,以下幾個(gè)問題是值得認(rèn)真探討的。

    (一)對(duì)利用職務(wù)之便的理解

    何謂利用職務(wù)之便?對(duì)此,學(xué)界的通說主張,是利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力,即主管、經(jīng)營、管理某項(xiàng)公共事物的職權(quán)。可見,這里的職務(wù)應(yīng)限于管理性質(zhì)的活動(dòng)。至于勞務(wù)之便、工作之便,則不應(yīng)涵蓋在內(nèi),從以上對(duì)本罪侵害法益的論述中可知,公司、企業(yè)、其他單位的人員,其職務(wù)所涉的公共屬性已經(jīng)蛻化,更多體現(xiàn)出是其成員對(duì)單位的勤勉和忠誠義務(wù),表現(xiàn)出的是職業(yè)操守的優(yōu)劣,直接影響的是公司、企業(yè)等單位的經(jīng)濟(jì)利益。所以有學(xué)者認(rèn)為本罪的職務(wù)之便是在公司、企業(yè)的業(yè)務(wù)活動(dòng)中產(chǎn)生的,這種業(yè)務(wù)既包括單位的管理工作,也包括勞務(wù)活動(dòng)。

    這次《刑法修正案(六)》對(duì)刑法163條第2款修改中所增加的“以職務(wù)之便”的內(nèi)容,無不體現(xiàn)出這種立法傾向,而醫(yī)生以自己的工作之便,收受病人的紅包行為是否構(gòu)成受賄,在學(xué)界和司法實(shí)務(wù)部門幾乎是持否定態(tài)度,認(rèn)為“行為人僅僅基于身份的便利收受他人財(cái)物的行為,如醫(yī)生收受患者或家屬的紅包,教師收受學(xué)生及其家長的紅包等行為,尚不宜以‘公司、企業(yè)人員受賄罪論處’”。將醫(yī)生收紅包籠統(tǒng)說成是基于身份的便利是不確切的,除個(gè)體醫(yī)生外,醫(yī)生均是在一定的醫(yī)療衛(wèi)生部門從事醫(yī)務(wù)工作,從合同關(guān)系講,醫(yī)生是代表單位為患者從事醫(yī)療服務(wù)。利用自己的服務(wù)便利,即屬于工作之便,收受患者紅包,實(shí)則既違背了員工對(duì)單位的忠實(shí)義務(wù),又未履行代表單位向患者應(yīng)盡的合同義務(wù)。因此,單位醫(yī)生違背自己的職責(zé),以其技術(shù)優(yōu)勢(shì)索要或收受患者的紅包,就是利用工作之便收受賄賂的行為,其行為符合《刑法修正案(六)》對(duì)刑法163條修改后的犯罪構(gòu)成要件。

篇(6)

在防雷行政執(zhí)法中，《氣象災(zāi)害防御條例》第四十五條規(guī)定，違反本條例規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級(jí)以上氣象主管機(jī)構(gòu)或者其他有關(guān)部門按照權(quán)限責(zé)令停止違法行為，處5萬元以上10萬元以下的罰款;有違法所得的，沒收違法所得;給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任：(一)無資質(zhì)或者超越資質(zhì)許可范圍從事雷電防護(hù)裝置設(shè)計(jì)、施工、檢測(cè)的;(二)在雷電防護(hù)裝置設(shè)計(jì)、施工、檢測(cè)中弄虛作假的。該法條將沒收違法所得這一行政處罰授權(quán)給縣級(jí)以上氣象主管機(jī)構(gòu)，改變了氣象主管機(jī)構(gòu)行政處罰權(quán)只有警告、罰款兩個(gè)種類的現(xiàn)狀，氣象主管機(jī)構(gòu)行政執(zhí)法手段得到了進(jìn)一步的擴(kuò)展和完善。但是，違法所得對(duì)于氣象行政執(zhí)法人員來說是全新的概念，如何理解違法所得概念的內(nèi)涵和外延，如何操作沒收違法所得，有必要予以厘清。

一、違法所得概念

由于《行政處罰法》沒有對(duì)違法所得的內(nèi)涵與外延作出直接界定，而目前我國其它法規(guī)、規(guī)章、執(zhí)法解釋等也沒有解釋，當(dāng)前把它作為先見概念;雖然有的對(duì)這一概念有所界定，但是概念不夠清晰，標(biāo)準(zhǔn)還不統(tǒng)一;有的雖予界定，但由于該法律規(guī)范本身的層級(jí)較低，不具有普適性。下面有幾種解釋：

一是從詞義上看。違法所得由違法與所得構(gòu)成，是違法與所得的合成概念，即為違反法律而取得。因此，違法所得不應(yīng)當(dāng)包括成本和投入。

二是從目的性上看。沒收違法所得在于否定以違法的手段或方式取得財(cái)產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)其剝奪違法行為人違法所得之利，以維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，體現(xiàn)公平和正義。一般要求違法所得具有可沒收、追繳和退賠特征，對(duì)于非財(cái)產(chǎn)性的違法所得目前立法上沒有涉及，因其不具有可沒收、追繳或退賠等特征而不符合立法的目的性。

三是從統(tǒng)一性上看。違法所得屬于法律概念，不單是行政法的概念。在民法、刑法中關(guān)于違法所得一般稱違法所得數(shù)額，也就是獲利數(shù)額。基于法律的統(tǒng)一性，行政法應(yīng)與民法、刑法等領(lǐng)域的違法所得概念的內(nèi)涵和外延保持一致。

基于上述特性，認(rèn)為防雷行政處罰中違法所得一般是指違法行為人(無資質(zhì)或者超越資質(zhì)許可范圍從事雷電防護(hù)裝置設(shè)計(jì)、施工、檢測(cè)的單位和個(gè)人，在雷電防護(hù)裝置設(shè)計(jì)、施工、檢測(cè)中弄虛作假的單位和個(gè)人)通過非法手段(無資質(zhì)或者超越資質(zhì)許可范圍從事雷電防護(hù)裝置設(shè)計(jì)、施工、檢測(cè)，在雷電防護(hù)裝置設(shè)計(jì)、施工、檢測(cè)中弄虛作假)取得的扣除物化成本后的獲利數(shù)額，以及其他應(yīng)以違法所得論處的財(cái)物，是一種比罰款相對(duì)程度重的行政處罰，在數(shù)額上應(yīng)當(dāng)高于應(yīng)處罰款。

二、沒收違法所得認(rèn)定存在的問題及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

沒收違法所得認(rèn)定是各級(jí)氣象主管機(jī)構(gòu)對(duì)防雷違法行為進(jìn)行行政處罰的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，采用什么原則認(rèn)定違法所得、如何認(rèn)定違法所得關(guān)系到當(dāng)事人的違法行為能否受到應(yīng)有的處罰，關(guān)系到法律能否實(shí)現(xiàn)懲處違法行為，關(guān)系到行政處罰能否順利進(jìn)行并有效保護(hù)合法的作用。而現(xiàn)行行政處罰立法中，沒有對(duì)違法所得作出直接的界定，客觀上也給防雷行政執(zhí)法留下太多的想象和理解空間，具體存在以下幾方面問題：

(一)界定不夠準(zhǔn)確

最高人民檢察院在《關(guān)于假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中將違法所得數(shù)額解釋為銷售收入，而1995年最高人民法院《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品形式案件如何認(rèn)定違法所得數(shù)額的批復(fù)中》解釋為獲利的數(shù)額。由于違法主體、違法行為種類太多，同時(shí)違法的動(dòng)機(jī)也不盡相同，相關(guān)法律法規(guī)對(duì)違法所得難以界定，使防雷行政處罰沒收違法所得界定也不夠準(zhǔn)確。

(二)界定標(biāo)準(zhǔn)不夠統(tǒng)一

篇(7)

[基本案情]張某和秦某系夫妻。婚前，張某就曾因盜竊罪被判處有期徒刑三年，秦某已下崗多年，兩人靠做小買賣維持生活。在拮據(jù)的日子中苦挨的張某和秦某經(jīng)常吵架。2001年“五一”前的一天，因家庭瑣事二人又發(fā)生爭(zhēng)吵，氣急的秦某賭氣跑到廚房，拿起用來殺蟲子的敵敵畏一口氣灌進(jìn)了肚里，并很快嘔吐。但張某竟未予理睬，并阻止鄰居搶救，隨后獨(dú)自一人去喝酒。由于貽誤的時(shí)間太長，秦某因搶救無效而死亡。

我國《婚姻法》第20條規(guī)定：“夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)。一方不履行扶養(yǎng)義務(wù)時(shí)，需要扶養(yǎng)的一方，有要求對(duì)方給付扶養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。”但在不作為犯罪中應(yīng)該如何理解夫妻之間的扶養(yǎng)義務(wù)性質(zhì)，理論界觀點(diǎn)不一，司法實(shí)踐中亦存在分歧，因此有必要予以梳理。

一、不作為犯罪的義務(wù)來源檢視

根據(jù)刑法有關(guān)犯罪構(gòu)成的基本理論可知，犯罪的客觀方面尤其是行為對(duì)于認(rèn)定犯罪具有重要意義。而行為包括作為和不作為兩種形式。不作為犯罪的重要紛爭(zhēng)點(diǎn)就在于界定和把握不作為犯罪義務(wù)的來源和范圍。一般認(rèn)為，不作為犯罪的義務(wù)來源有法律明文規(guī)定的義務(wù)；職業(yè)、業(yè)務(wù)上所要求的義務(wù)；契約、合同或者其他法律行為引起的義務(wù)；先行行為引起的義務(wù)。針對(duì)道德義務(wù)和違法行為或犯罪行為等先行行為引起的義務(wù)是否屬于不作為義務(wù)來源這一問題，理論界和實(shí)務(wù)界又有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為這兩類義務(wù)不能成為不作為犯罪的義務(wù)來源；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為這兩類義務(wù)可以成為不作為犯罪的義務(wù)來源，但要考慮個(gè)案情況具體問題具體分析，并綜合把握案件的其他方面，由法官遵循公平正義等價(jià)值規(guī)范做出認(rèn)定。

對(duì)此，筆者贊同后一種觀點(diǎn)，并認(rèn)為在嚴(yán)格遵循基本理論和刑法規(guī)范規(guī)定的義務(wù)來源基礎(chǔ)上，將某些對(duì)個(gè)人和社會(huì)具有重要價(jià)值或意義，一旦違反將會(huì)造成嚴(yán)重法益侵害的行為擴(kuò)張為不作為犯罪的義務(wù)來源是必要的，這并不會(huì)明顯超出國民的預(yù)測(cè)可能性，也沒有施加行為人過高程度的注意義務(wù)和過大強(qiáng)度的履行義務(wù)。從根本上講，沒有違背罪刑法定原則的內(nèi)在要求和意旨。同時(shí)，通過給予法官一定的自由裁量權(quán)，使其綜合考慮個(gè)案情況認(rèn)定，也不會(huì)造成恣意違反法治的現(xiàn)象。一旦相應(yīng)義務(wù)的履行被逐漸認(rèn)可直至固化，將促使立法做出回應(yīng)，將其明確為法定應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，如此則會(huì)產(chǎn)生立法和司法的良性互動(dòng)，應(yīng)當(dāng)予以肯定和支持。例如，基于戀愛關(guān)系或者非法同居的男女雙方，在任何一方生命遭受重大或者緊迫的人身危險(xiǎn)時(shí)，必須施加其超出一般人的注意和保護(hù)義務(wù)，并在有救助能力和條件的情況下應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其必須承擔(dān)相應(yīng)的救助義務(wù)。再如，男女雙方任何一方屬于重婚，在存在違法的先行行為時(shí)，如果其中一方的人身處于重大險(xiǎn)境，行為人漠然視之，也應(yīng)承擔(dān)一定的刑事責(zé)任，因?yàn)槎叩木o密人身依附關(guān)系決定了一方對(duì)另一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)超出一般人之間的較高程度的注意義務(wù)，這既符合刑法的社會(huì)保護(hù)機(jī)能，也沒有超出國民的預(yù)測(cè)可能性。因此，承認(rèn)某些原則的例外，將道德義務(wù)和違法行為引起的先行行為納入到不作為犯罪的義務(wù)來源中是合理可行的，只是應(yīng)在限縮的前提下進(jìn)行有限的擴(kuò)張，這需要考量和把握一些因素。

有學(xué)者提出應(yīng)考慮以下幾類因素，筆者認(rèn)為值得參考和借鑒：“（1）社會(huì)的道德水準(zhǔn)。（2）社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平。（3）救助方的救助能力。（4）救助人與被救助人的關(guān)系。（5）救助義務(wù)不僅僅是有無的問題，還涉及程度的問題。（6）作為義務(wù)緊迫性的問題。（7）考慮不作為人的主觀方面。即通過行為人的主觀方面的情況來判定不作為和作為是否等價(jià)。（8）被害人被救助成功的可能性。（9）以社會(huì)的一般觀念來評(píng)價(jià)作為的可能性。（10）基于犯罪性質(zhì)的不同，應(yīng)對(duì)不純正不作為犯進(jìn)行具體判斷。基于犯罪性質(zhì)的不同，對(duì)于不作為犯罪的認(rèn)定也就不同。”[1]

二、“法律明文規(guī)定的義務(wù)”問題研究

不作為犯罪的義務(wù)來源非常重要的一類就是“法律明文規(guī)定的義務(wù)”，究竟如何理解和把握這一義務(wù)的界限是非常值得關(guān)注和研究的問題，具體包括：一是“法律明文規(guī)定的義務(wù)”中的“法律”是僅指刑法，還是包括立法機(jī)關(guān)制定的其他法，如民法、行政法、經(jīng)濟(jì)法？二者的關(guān)系何在？二是“明文規(guī)定”是僅指形式的成文刑法規(guī)定，還是包括其他符合“明文規(guī)定”意旨的法律條文？刑法沒有關(guān)于夫妻之間存在相互救助義務(wù)的明文規(guī)定，如果把“婚姻法對(duì)夫妻之間扶養(yǎng)義務(wù)的規(guī)定”理解為包括夫妻之間具有刑法意義上的法律救助義務(wù)，那么，因?yàn)闆]有得到刑法規(guī)范的確認(rèn)，僅根據(jù)婚姻法對(duì)夫妻之間扶養(yǎng)義務(wù)的規(guī)定而加諸被告人這一義務(wù)并在其違反時(shí)施以刑法制裁，是否違背罪刑法定原則？進(jìn)而是否可以成為被告人不負(fù)刑法意義上救助義務(wù)的抗辯理由？

不作為犯罪的義務(wù)來源之一是“法律明文規(guī)定的義務(wù)”， 對(duì)于這里的“法律”和“明文規(guī)定”的理解，筆者認(rèn)為不能過于機(jī)械化，這里的“法律”既包括刑法典、單行刑法、附屬刑法的規(guī)定，也應(yīng)該包括民法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等法律的規(guī)定。此處“法律明文規(guī)定的義務(wù)”一般包括法律、法規(guī)、規(guī)章等一切具有法律效力的規(guī)范性文件所規(guī)定的，并且為刑法規(guī)范所認(rèn)可或要求實(shí)施的作為義務(wù)。法律明文規(guī)定的作為義務(wù)不僅僅局限于刑法明文規(guī)定的作為義務(wù)，除刑法明文規(guī)定外，民法、行政法等非刑事法律明文規(guī)定的義務(wù)也屬作為義務(wù)。[2]但這是否意味著任何由上述規(guī)范性法律文件創(chuàng)設(shè)的義務(wù)都是刑法意義上的義務(wù)呢？筆者認(rèn)為不能一概而論，為了合理的劃定犯罪圈和刑罰圈，必須對(duì)這些義務(wù)的大小、重要程度與刑法規(guī)制的必要性、有效性結(jié)合起來考慮。因此，這類義務(wù)必須經(jīng)由刑法認(rèn)可或符合刑法有關(guān)不作為犯罪義務(wù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)在要求，從而使這種義務(wù)上升到刑法規(guī)定的層面，進(jìn)而具有法律規(guī)定的雙重性。例如，達(dá)到一定年齡、具有一定收入的公民都必須承擔(dān)納稅的義務(wù)，這種義務(wù)是由稅法規(guī)定的，如果僅停留在行政法這一層面，而沒有被刑法所認(rèn)可或要求，則只能對(duì)其進(jìn)行行政處罰，不涉及刑法問題。但是在經(jīng)由刑法認(rèn)可規(guī)制相關(guān)行為后，則上升為犯罪和刑罰，比如對(duì)于抗稅、逃稅、漏稅等行為實(shí)施刑罰處罰。此時(shí)，這一納稅義務(wù)兼具行政法與刑法義務(wù)規(guī)定的雙重性，從而成為刑法不作為犯罪的義務(wù)來源之一。因此，針對(duì)前述第一個(gè)問題，筆者認(rèn)為不作為犯罪義務(wù)來源之一的“法律明文規(guī)定的義務(wù)”中的“法律”不僅包括刑法，還包括立法機(jī)關(guān)制定的其他法律，如民法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等，但前提是這種義務(wù)必須基于一些因素的考量才能納入到刑法規(guī)制的范圍。

那么，我國《婚姻法》第20條的規(guī)定是否已為我國《刑法》所認(rèn)可？筆者認(rèn)為答案是肯定的。理由在于我國《刑法》第261條規(guī)定了遺棄罪：“對(duì)于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。作為不作為犯罪的一種，遺棄罪中誰對(duì)誰應(yīng)進(jìn)行扶養(yǎng)，即誰有并應(yīng)履行扶養(yǎng)義務(wù)，其依據(jù)只能是《婚姻法》第20條“夫妻間有相互扶養(yǎng)的義務(wù)”和第21條“父母子女間有相互撫養(yǎng)、贍養(yǎng)的義務(wù)”的規(guī)定。沒有婚姻法的前置性規(guī)定，則刑法設(shè)立遺棄罪的適用依據(jù)、對(duì)象和范圍將無從談起。這也是包括婚姻法在內(nèi)的民法等前置性法律規(guī)范之社會(huì)第一道保護(hù)線與刑法作為社會(huì)的第二道保護(hù)線之間存在的的保護(hù)先后和輕重之層次關(guān)系。因此，我國刑法對(duì)婚姻法中規(guī)定的扶養(yǎng)義務(wù)是認(rèn)可的。

解決了“法律”的內(nèi)在含義和范圍，接下來的問題是如何明確“明文規(guī)定”。對(duì)此，有人認(rèn)為必須是成文刑事法上明確規(guī)定的刑法條文，有人認(rèn)為不限于刑事法的法條規(guī)定。雖然這個(gè)問題與定義“法律”范圍問題具有某些方面的重合性，但是側(cè)重點(diǎn)不同。“法律”問題重在解決義務(wù)規(guī)定的來源問題，“明文規(guī)定”重在解決其他法律規(guī)定與刑事法規(guī)定的關(guān)系，并厘定將非刑法義務(wù)上升為刑法義務(wù)的尺度與界限。筆者認(rèn)為這里的“明文規(guī)定”既包括形式的成文刑法，也包括其他符合“明文規(guī)定”意旨的非刑法條文。例如，刑法沒有關(guān)于夫妻之間存在相互救助義務(wù)的明文規(guī)定，把婚姻法“夫妻之間有相互扶養(yǎng)的義務(wù)”之規(guī)定，理解為當(dāng)然包括夫妻之間具有刑法意義上的法律救助義務(wù)，雖然在形式上沒有直接的刑事法條依據(jù)，但是其符合刑法關(guān)于保護(hù)公民人身權(quán)益的內(nèi)在意旨，尤其是符合其中的重罪――故意殺人罪中“不得以任何形式殺人”義務(wù)的內(nèi)在要求。在夫妻關(guān)系中設(shè)立這一義務(wù)的必要性和重要性不言而喻，且這種義務(wù)的注意程度和防止程度要高于一般人。

三、夫妻之間的扶養(yǎng)義務(wù)與救助義務(wù)關(guān)系問題研究

我國《婚姻法》第20條規(guī)定：“夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)。一方不履行扶養(yǎng)義務(wù)時(shí)，需要扶養(yǎng)的一方，有要求對(duì)方給付扶養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。”但是這里的“扶養(yǎng)義務(wù)”是否包涵“救助義務(wù)”呢？尤其是當(dāng)夫妻一方面臨重大或緊迫的人身危險(xiǎn)時(shí)，另一方是否必須實(shí)施救助？這是一個(gè)值得研究的問題。針對(duì)夫妻間扶養(yǎng)義務(wù)與救助義務(wù)的關(guān)系問題，存在兩種不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然婚姻法明文規(guī)定夫妻間有相互扶養(yǎng)的義務(wù)，但并未規(guī)定有相互救助的義務(wù)。并進(jìn)一步認(rèn)為，應(yīng)該對(duì)法律明文規(guī)定的義務(wù)作嚴(yán)格的解釋，即構(gòu)成不作為犯罪成立之前提的“法律明文規(guī)定的義務(wù)”，只能是現(xiàn)行法律、法規(guī)明文規(guī)定的義務(wù)，不包括依所謂“法律精神”而推導(dǎo)出來的義務(wù)。[3]另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為扶養(yǎng)義務(wù)包涵救助義務(wù)。夫妻之間如果違反婚姻法上的相互扶養(yǎng)義務(wù)，將承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；情節(jié)惡劣，造成嚴(yán)重后果的，則有可能構(gòu)成遺棄罪。但即使成立遺棄罪違反的仍然是扶養(yǎng)義務(wù)，而不是“救助義務(wù)”。

對(duì)此，筆者認(rèn)為不作為的實(shí)行性同作為義務(wù)之間具有緊密聯(lián)系，正是特定的作為義務(wù)在價(jià)值上使得不作為這一存在具備了行為性和構(gòu)成要件符合性。某一不作為行為之所以構(gòu)成不作為犯罪的實(shí)行行為，本質(zhì)上在于其因果構(gòu)造是“未能阻止――應(yīng)當(dāng)阻止――可以阻止”危害結(jié)果的發(fā)生。所謂“應(yīng)當(dāng)阻止”這一規(guī)范的判定應(yīng)從法的價(jià)值判斷角度考察，只有那些負(fù)有作為義務(wù)并使其處于保證人的地位的不作為者，他們的不作為才能具有刑法意義上的可歸責(zé)性。在這個(gè)意義上，不作為犯可以被認(rèn)為是一種特殊的“身份犯”，因?yàn)樽鳛榱x務(wù)是一種主體性的歸屬或負(fù)擔(dān)。因此，賦予行為人承擔(dān)一定的作為義務(wù)在符合法的價(jià)值判斷時(shí)是可行的，也是合理的。筆者認(rèn)為夫妻之間的扶養(yǎng)義務(wù)內(nèi)在地蘊(yùn)含著并衍生出救助義務(wù)，賦予夫妻雙方對(duì)另一方的高度注意義務(wù)――救助義務(wù)并沒有違背基本的法理。

扶養(yǎng)義務(wù)不僅包括物質(zhì)層面的金錢給付義務(wù)，還包括精神層面的相互照料生活和一方在另一方處于重大或緊迫的人身危險(xiǎn)時(shí)的救助義務(wù)，這二者是水融、不可分離的關(guān)系。救助義務(wù)是夫妻之間扶養(yǎng)義務(wù)的應(yīng)有之義和本質(zhì)內(nèi)涵所在，如果沒有對(duì)生命權(quán)、健康權(quán)的“救助”，又何來生活上的扶養(yǎng)？試想，一個(gè)連生命權(quán)都無法得到夫妻一方保障的婚姻，在自身生命遭受重大或緊迫危險(xiǎn)時(shí)還能寄望誰實(shí)施法律救助？筆者認(rèn)為法律的生命不僅在于邏輯，也在于經(jīng)驗(yàn)；不僅在于崇敬和嚴(yán)格遵守，也在于對(duì)正義和良知的守護(hù)和堅(jiān)持。完全拋棄對(duì)于法律價(jià)值的追求和堅(jiān)守，僅僅從形式上理解和適用法律，甚至固步自封，容易陷入法律教條主義的泥潭不能自拔。夫妻關(guān)系產(chǎn)生的扶養(yǎng)義務(wù)不僅指雙方給付或要求給付“扶養(yǎng)費(fèi)”的民事債權(quán)債務(wù)關(guān)系或經(jīng)濟(jì)關(guān)系，在事實(shí)上和本質(zhì)上還包含“救助義務(wù)”，如生活上的照料、重大疾病的及時(shí)醫(yī)治等，尤其是一方在另一方的生命或身體處于重大或緊迫的人身危險(xiǎn)時(shí)施予救助更是題中之義。

四、夫妻之間相互扶養(yǎng)的義務(wù)不屬于基于密切關(guān)系形成的重大道德義務(wù)

通過前述對(duì)不作為犯罪義務(wù)來源的分析可知，道德義務(wù)在某些情況可能成為司法實(shí)務(wù)中認(rèn)定成立不作為犯罪的義務(wù)來源之一，但是對(duì)此類義務(wù)應(yīng)做適當(dāng)限定，防止刑法圈的無端擴(kuò)大。筆者認(rèn)為將夫妻之間的扶養(yǎng)義務(wù)作為不作為犯罪義務(wù)來源的性質(zhì)定位，應(yīng)是“法律明文規(guī)定的義務(wù)”而非基于當(dāng)事人之間的密切關(guān)系而形成的道德義務(wù)。對(duì)于“密切關(guān)系”的界定，應(yīng)當(dāng)排除夫妻這種合法的婚姻關(guān)系，而具體指稱諸如戀愛關(guān)系的男女、非法同居的男女或者重婚的“夫妻”、或者在被害人處于重大險(xiǎn)境而有能力施予救助的關(guān)系密切的人，如關(guān)系密切的好友等。

注釋：

[1]陳興良：《論不作為犯罪之作為義務(wù)》，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》，第3卷，中國政法大學(xué)出版社1998年版。