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摘要：在我國目前市場經(jīng)濟條件下的法律體系中,沒有關(guān)于形象權(quán)的明確規(guī)定,本文提出構(gòu)建我國法上形象權(quán)制度的思路,對形象權(quán)的侵權(quán)、救濟問題進行了分析,系統(tǒng)提出了形象權(quán)的侵權(quán)要件和救濟方式、賠償方法。

關(guān)鍵詞：形象權(quán)基本內(nèi)容權(quán)利保護

形象是指表現(xiàn)人的思想或感情活動的具體“形狀相貌”,或是指文學藝術(shù)作品中作為“社會生活描寫對象”的虛構(gòu)人物形象或其他生命形象。所謂形象權(quán),是指將蘊含商業(yè)信譽、能夠產(chǎn)生大眾需求的知名形象進行商業(yè)性使用并享有利益的權(quán)利。作為形象權(quán)的保護對象形象可以分為以下兩類:一是真實人物形象,即自然人在公眾面前表現(xiàn)其個性特征的人格標識。二是虛構(gòu)角色形象,即創(chuàng)造性作品中塑造的具有個性特征的藝術(shù)形象。虛構(gòu)角色包括兩種:一種是文學作品中的角色形象。即通過小說、故事等作品的語言進行描述來表現(xiàn)人物的典型特征;另一種是藝術(shù)作品中的角色形象。

形象權(quán)在我國的研究尚處于初始階段,目前學者對形象權(quán)基本理論問題的探討還剛剛起步,對形象權(quán)的定義、性質(zhì)、內(nèi)涵等內(nèi)容的界定還相當混亂。而現(xiàn)實生活中發(fā)生的形象權(quán)侵權(quán)糾紛的案件日益增多,因此在司法領域中存在著諸多困惑。實踐表明,民事立法及司法應及早對形象權(quán)法律制度做出回應。為此,筆者提出了下列構(gòu)建形象權(quán)制度的思路。

一、形象權(quán)的保護期限

形象權(quán)在本質(zhì)上是一種財產(chǎn)權(quán),與知識產(chǎn)權(quán)一樣應有保護期限的設定。而且形象權(quán)是在平衡知名人物經(jīng)濟利益與社會公共利益的基礎上產(chǎn)生的,因此應對形象權(quán)的保護設定一定的時間限制。一般認為,形象權(quán)的保護期限及于權(quán)利人終身及死后幾十年。至于具體的延續(xù)期限在理論界和司法界還存在很大的爭議。由于形象權(quán)主體的生前保護與死后保護之對象都涉及到人格。與人身權(quán)不同,其延伸保護的形式仍然為權(quán)利而不是法益。這是由于形象權(quán)的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)所致。因此,關(guān)于形象權(quán)的期間,可考慮為權(quán)利人有生之年加死后50年。這一做法借鑒了著作權(quán)保護期限的合理內(nèi)核,也考慮到國外相關(guān)立法例的合理規(guī)定,充分體現(xiàn)了對權(quán)利人死亡后延續(xù)財產(chǎn)利益的尊重。

二、形象權(quán)的侵權(quán)與救濟

1.形象權(quán)的侵權(quán)

形象權(quán)的保護對象是指真實人物的各種形象確定因素,如姓名、肖像、圖像、聲音、姿態(tài)等。凡未經(jīng)授權(quán)而將上述形象確定因素進行商業(yè)化的利用,即構(gòu)成侵權(quán),但法律有限制規(guī)定的除外。

形象權(quán)屬于新型知識產(chǎn)權(quán)中的一種,對于其侵權(quán)行為的構(gòu)成要件或者說構(gòu)成侵權(quán)行為的標準有多種提法。筆者認為形象權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成須滿足的要件如下:第一、非法利用他人的形象,所謂非法利用,是指未經(jīng)他人同意而非法再現(xiàn)他人形象的行為。具體來說,非法利用他人形象的行為包括對他人形象的使用、復制、模仿等。對法人或其他組織形象的使用,也構(gòu)成違法。第二、未經(jīng)權(quán)利人許可。這里的權(quán)利人,不僅指形象權(quán)人,還應包括形象權(quán)許可使用人、開發(fā)人以及經(jīng)權(quán)利人委托授權(quán)的形象權(quán)管理人等。第三、主觀存在過錯,侵害形象權(quán)的侵權(quán)責任是過錯責任,而不是嚴格責任。侵害形象權(quán)應當具有主觀過錯才可能承擔侵權(quán)責任。過錯包括故意和過失。在行為人未經(jīng)本人同意以營利為目的而利用他人形象的情況下,可以推定使用人具有主觀過錯。如果未經(jīng)本人同意,但并非以營利為目的,則只有在使用人具有主觀惡意的情況下,才能認定其具有主觀過錯。此種惡意是指希望通過使用他人形象毀損他人名譽、侵害他人形象,并期待發(fā)生所希望的損害后果。如果權(quán)利人具有抗辯事由,也不構(gòu)成侵權(quán)。抗辯事由包括法定的抗辯事由和約定的抗辯事由。第四,物質(zhì)性損害結(jié)果。構(gòu)成形象權(quán)的侵害要有利益的損害,即需有財產(chǎn)利益損害的事實。侵犯形象權(quán)所造成的損害,應是權(quán)利人對其形象所享有的商業(yè)價值,即形象商品化的財產(chǎn)利益。倘若將他人形象確定因素用于特定商品而損害其人格,如將他人肖像用于廁具,即構(gòu)成褻瀆性使用,應以侵犯一般人格權(quán)論處。

2.形象權(quán)的救濟

形象權(quán)的救濟方式主要包括停止侵害和賠償損失兩種。當侵害行為已經(jīng)發(fā)生而且正在進行時,這時無需考慮侵害人的主觀過錯,就可以對其課以停止侵害的民事責任。由于形象因素的非物質(zhì)性特征,對該項權(quán)利的保護不適用請求恢復原狀之訴和請求返還原物之訴,因此法律救濟的主要手段是禁令。對于可能出現(xiàn)或已經(jīng)發(fā)生之侵害,都可以適用禁止令。在真實人物形象的侵權(quán)案件中,如果損害數(shù)額不大或損害賠償很難計算,下達禁令特別是永久性禁令。所謂損害賠償,則是一種“債權(quán)之訴”。當形象權(quán)受到損害時,權(quán)利人可以請求侵權(quán)人支付一定數(shù)額的金錢予以賠償。這一救濟措施的適用,涉及兩個問題:一是損害賠償歸責原則。侵權(quán)損害賠償責任的適用,應考慮被告的主觀上有無過錯。參照知識產(chǎn)權(quán)法的侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責原則,以規(guī)定過錯責任或過錯推定責任為宜;二是損害賠償計算標準。填補權(quán)利人損害,以恢復損害事故未曾發(fā)生之原狀為標準。賠償?shù)臉藴适恰芭c相當因果關(guān)系之一切損害,均應賠償”,既包括直接損失,也包括間接損失。具體有兩種表現(xiàn)形式:一是因被告的侵害行為對原告造成的經(jīng)濟損失;二是因被告的侵權(quán)行為而讓被告獲得的不當?shù)美Ｒ虼?在計算賠償數(shù)額時,應考慮形象確定因素的市場價值,或是侵權(quán)人所得的非法利潤。在市場價值與非法所得不易確定時,法院可以判令被告支付原告形象的公平的市場價值。這一價值可由法院根據(jù)原告的名聲、原告以前為類似許可時所獲的報酬和專家對等同知名度的人作此授權(quán)時所應獲得的許可費的評估等因素確定。我國民法通則沒有關(guān)于懲罰性賠償?shù)膶ｉT規(guī)定,筆者不主張針對侵害形象權(quán)的行為實行懲罰性賠償,賠償額應以補償損失為限。

三、結(jié)束語

我國確立形象權(quán)制度具有重要的理論意義和實踐價值。目前我們對形象財產(chǎn)利益保護的實踐經(jīng)驗還不夠豐富,對相關(guān)理論的研究也不夠深入,尤其是對形象權(quán)法律制度的具體內(nèi)容研究不夠,在具體的制度設計方面也欠缺周密詳實的論證。雖然筆者也試圖將上述問題闡釋清楚,但限于研究能力,最終也未能如愿。形象權(quán)研究之路尚且漫長,本文或許可以作為一塊小小的鋪路石。

參考文獻:

[1]吳漢東.形象的商品化與商品化的形象權(quán).法學,2004,(4).

[2]鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)論.北京:法律出版社,2003.

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論文關(guān)鍵詞 民事習慣 民事立法 合理定位

在傳統(tǒng)的法律規(guī)范中，相關(guān)的民事習慣只有在經(jīng)過相關(guān)立法部門的許可之后才有成為民事立法的可能性。然而由于現(xiàn)階段民事立法的實行，一些民事習慣在民事立法中也有能夠成為民事立法可能性。從我國的法律制度角度看，我國在封建社會中對于法律的要求多數(shù)是以刑法為主要執(zhí)行法律，其他法律并存，無論是針對刑事還是民事都是以刑法為主要處罰標準。隨后隨著封建社會的沒落，在法律方面也逐漸出現(xiàn)了新形勢，然而在民事立法中依然存在關(guān)于民事習慣的不足。因此文章中筆者主要針對民事習慣與民事立法、民事習慣形成的原因，對民事習慣在民事立法中的合理定位進行了研究。

一、我國民事習慣的形成的主要原因

人們在日常生活中的民事習慣是經(jīng)過長時間發(fā)展而存在的，民事習慣形成的主要原因其一方面是與我國傳統(tǒng)文化傳統(tǒng)有著密不可分的關(guān)系；另一方面則受到我國的法律管理方式的影響。與此同時，民事習慣在不斷形成的過程中，會不斷受到人們生活行為習慣的影響而逐漸轉(zhuǎn)變成為相對規(guī)范的民事習慣，也就是說民事習慣是人們在長期的生活發(fā)展過程中，經(jīng)過人們的不斷影響，從而逐漸形成的行為規(guī)范。經(jīng)過長時間不斷的發(fā)展，逐漸在人們的生活、行為中刻下深刻的烙印。

（一）封建社會中存在的管理方式形成民事習慣

我國在封建社會中多數(shù)都是以君主專制為主要的國家性質(zhì)，在封建社會中國家管理者一般在治理國家的同時多數(shù)都是以皇權(quán)為主要維護對象，對家族的利益進行維護。在君主專制的管理模式下，對于法律的擬定其多數(shù)是對皇權(quán)的基本利益的維護，所以在法律中才會存在以刑法為主的情況。在封建社會中，由于主要的法律形式是以刑法為主，關(guān)于民事的相關(guān)法律相對而言并未得到重視，因此，在當時的社會環(huán)境下，在民間難免會出現(xiàn)百姓自治的現(xiàn)象，即封建社會中的存在的管理方式。當時社會管理制度的狀況在一定程度上管理者和百姓都存在各自的管理方式，然而相對統(tǒng)一的管理方式卻沒有一定的整理。因此，在此社會環(huán)境的影響下，百姓間存在的獨有的管理方式經(jīng)過時代的變遷，就逐漸演變成了現(xiàn)在的民事習慣，對社會中的一些民事現(xiàn)象進行調(diào)整和規(guī)范。

（二）我國傳統(tǒng)農(nóng)村地區(qū)形成的民事習慣

在我國傳統(tǒng)的農(nóng)村地區(qū)，如果發(fā)生了民事糾紛事件，很少通過法律途徑進行解決，而是雙方私下經(jīng)過調(diào)解進行解決。多數(shù)人認為相對傳統(tǒng)的農(nóng)村地區(qū)在進行事情解決時，一般是根據(jù)人與人之間的關(guān)系進行解決，因此在這中社會環(huán)境的影響下，更加促進人與人之間主動進行交往，提高人與人之間的信任程度，這種“民事習慣”在傳統(tǒng)的農(nóng)村地區(qū)更具有權(quán)威性。面對這種社會環(huán)境，相對完善的民事立法對其民事習慣幾乎不能進行改變，所以，每當存在民事糾紛事件時，人們會習慣性的按照民事習慣進行解決，而不是依據(jù)法律進行調(diào)節(jié)。哪怕是發(fā)展到現(xiàn)在，在一些以農(nóng)村人口為主的環(huán)境中，在進行民事糾紛事件解決時，仍然是采用民事習慣的解決方式。

與此同時，在相對傳統(tǒng)的農(nóng)村地區(qū)中，除了不采取法律形式解決糾紛之外，還存在關(guān)于禮儀的說法。這里所指的禮不僅是基本的待人禮儀，同時還包括了人自身以及社會中存在的基本道德素養(yǎng)。在傳統(tǒng)的農(nóng)村地區(qū)中，對于人與人之間的身份要求十分明顯，因此，對于處理事情時的禮儀就顯得尤為重要。受封建社會管理方式的影響，傳統(tǒng)農(nóng)村地區(qū)在進行民事糾紛事情處理時仍然是采用民事習慣的解決方式，不過不同的是傳統(tǒng)的農(nóng)村地區(qū)在此基礎上添加了禮儀的思維觀念。因此，該地區(qū)在進行民事糾紛事件處理時，多數(shù)仍然是采用民事習慣的處理方法，但是在相對比較大的民事糾紛事件中運用了法律。因此，對于禮儀的運用其實是由傳統(tǒng)民俗發(fā)展而來，其構(gòu)建的基本聯(lián)系是人與人之間的信任。因此，傳統(tǒng)農(nóng)村社會中人與人之間的信任，并不存在實際的依據(jù)，大多數(shù)只是在逐漸發(fā)展的過程中形成的處理規(guī)范，也就是說在傳統(tǒng)的農(nóng)村社會中，人與人之間的基本信任其實并不是對于人的信任，其實是事情發(fā)生時對于民事習慣的熟悉而形成的習慣。因此，在傳統(tǒng)的農(nóng)村地區(qū)中，人與人之間存在的信任在發(fā)展中對民事習慣形成影響，在一定程度上也是人們的依靠。在社會的不斷發(fā)展中，逐漸演變成為民事習慣對民事立法形成影響，在人們?nèi)粘５纳钪校鎸γ袷录m紛事件處理時，這種“信任”會戰(zhàn)勝理性，在禮儀的基礎上對事件進行處理，同時這種處理方式人們會更加理解、接受。

（三）習慣自身傳承的平穩(wěn)性是形成民事習慣的主要原因

習慣是行為的不斷重復而形成的，這一點在民事習慣的形成原因中同樣適用，民事習慣在不斷的發(fā)展過程中，其實就是對社會中行為的觀察。也就是說在社會中，人們生活留下的痕跡以及行為都是對民事習慣的預習。在社會環(huán)境的不斷發(fā)展中，人們會主動的將不適合各自生活及發(fā)展的民事習慣進行排除，而遺留下來的民事習慣則會被不斷的調(diào)整，被觀念接受，從而形成穩(wěn)定的民事習慣。與此同時，民事習慣自身所具有的平穩(wěn)性十分牢固，也就是社會環(huán)境不斷的發(fā)展變化，而民事習慣依然不斷進行傳承的原因所在。

民事習慣自身不斷進行傳承是歷經(jīng)上千年的時間累積，由此產(chǎn)生的行為習慣，尤其是現(xiàn)如今建立民事立法階段中，對于民事習慣的納入顯得更加重要。因此，我國千百年來我國形成的民事習慣，在建立民事立法的過程中，具有不可或缺的作用，民事習慣在民事立法中也具有其獨特的合理定位。

二、民事習慣在民事立法中的合理定位分析

（一）民事習慣能夠促進民事立法的執(zhí)行

在人們的生活中，民事習慣是存在于其中的，關(guān)于民事的種種習慣早已對人們的行為以及生活造成影響。與此同時，人們在日常的生活中，其自身的道德標準、道德素養(yǎng)高低對民事習慣具有一定程度的影響，同時在進行民事習慣執(zhí)行時是需要借助社會道德言論對其進行支持。在社會中如果出現(xiàn)了違背民事習慣的行為，其行為主體一定會受到社會輿論的職責，遭受道德標準的規(guī)范，同時在良心上也會造成心理不安。所以一般情況下人們在社會中進行活動的同時，多數(shù)都會遵循民事習慣進行活動。由此對于民事習慣的法律來源進行了一定程度的認同，在進行民事立法編寫時也可以采納其中合理之處，對人們的行為進行規(guī)范和約束。將人們的日常習慣經(jīng)過整理之后與民事立法進行結(jié)合，使人們在守法的同時存在一定的親切感，有助于促進民事立法的執(zhí)行，同時將執(zhí)行民事立法的成本節(jié)省，在一定程度上提升了執(zhí)行民事立法的法律效率。

（二）民事習慣能夠完善民事立法的不足之處

現(xiàn)階段人與人之間的關(guān)系日益密切，交往程度日益復雜，但是個人之間的思維方式仍然存在很大差異，因此在人與人之間進行交往的同時，不僅要注意人與人之間交往關(guān)系度的掌握，同時還要在個人素養(yǎng)上進行提升。在社會不斷發(fā)展的過程中，對于未發(fā)生之事并不能進行明確的了解，因此，民事立法中存在的滯后性以及與法律執(zhí)行目的不相符的缺點就暴露無遺。但是，民事習慣卻可以從一定程度上將民事立法中的不足之處進行完善，在一定程度上將民事立法中的不足之處之間優(yōu)化并完善。因此，將民事習慣與民事立法進行結(jié)合，不僅是對民事立法的完善，同時也是將民事立法中存在的不足之處進行改善，將民事立法維持其原有的法律開放性。

（三）將民事習慣納入民事立法中，提高自身法律資源的合理使用

我國在進行民事立法建設的過程中一直以來多數(shù)是以采納國外相關(guān)法律為主，但是在法律借鑒的過程中，卻將基本的問題忽略，也就我國基本國情與國外制度并不相符，如果長期采用國外的民事立法制度，不僅對于我國民事基本情況造成一定影響，同時對于我國自身的法律資源也是一種浪費。我國的基本社會發(fā)展情況與我國的基本國情在民事立法的建設中存在重要的意義，民事習慣要來自于人們的日常生活，同時又作用于人們的日常生活。如果在進行民事立法的過程中忽視了這一點，那么在民事立法執(zhí)行時就會失去基本的效果。因此對我國基本的社會生活情況進行了解，并且將民事習慣納入民事立法之中，在一定程度上不僅提高了自身法律資源的合理使用效率，同時讓人們對于民事立法進行尊重，將民事立法的威嚴進行提高。

（四）民事習慣自身處理事件的靈巧有利于優(yōu)化民事立法的僵硬

民事立法自身在實施的過程中其實是比較僵硬的，例如一些民事糾紛的小事在法律條文中可能并不會進行詳細的描述，或者對其解決方法進行人性化的處理，這時民事習慣就會利用其自身的靈巧性在其基礎上對其進行彌補。其中的原因是由于民事習慣主要來源于生活，是生活中的行為在不斷發(fā)展過程中而逐漸形成的習慣規(guī)范，因此在人們生活的各個角落都包含了民事習慣。法律在進行執(zhí)行的過程中遇到無法人性化解決的事件時，民事習慣就會發(fā)揮其作用，將其進行解決。所以民事習慣在民事立法中同樣具有中和僵硬的民事立法、讓民事立法來源于人民又作用于人民，在解決民事糾紛事件、以及建立民事立法過程中，將其自身的僵硬性進行完善。

（五）民事習慣中獨特的親民性可以促進民事立法的實施

民事立法自身從法律條文的擬定、頒布以及實施的過程，都是一項十分權(quán)威的個體，在執(zhí)行的過程中難免缺乏親民感。而民事習慣則不同，民事習慣是一種來自于民間的行為習慣，在執(zhí)行的過程中又作用于人們的生活中。因此，相同情況下，人們對于民事習慣的接受程度更高于民事立法的接受程度，其原因主要是因為人們對于民事習慣更加熟悉，相比冷冰冰的法律條文更加親切。所以將民事習慣納入民事立法中，不僅在民事立法執(zhí)行程度上進行了優(yōu)化，同時也提高了人們對于民事立法的接受度，在遵守民事法律的同時促進了人們尊法守法意識的提高。故此，民事習慣在民事立法中的實施，極大程度的提高了人們的法律意識，在某種程度上，還可以使法律的實施和推進更加便捷、高效。

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論文關(guān)鍵詞 刑事附帶民事訴訟 精神損失賠償 反訴 

一、引言

所謂刑事附帶民事訴訟，是指刑事訴訟期間，司法機關(guān)既就被告人進行刑事問責，又附帶處理由被告人所造成的物質(zhì)損失的賠償?shù)认盗性V訟活動。1979-2012年，國家先后頒布并修訂《中華人民共和國刑事訴訟法》（1979年頒行）、《中華人民共和國刑事訴訟法》（1996年修訂）、《關(guān)于修改<中華人民共和國刑事訴訟法>的決定》（2012年3月14日審議通過）。盡管附帶民事訴訟制度現(xiàn)已經(jīng)歷多年的改革與完善，但該項制度依然為國家刑事司法改革的焦點。為此，筆者就我國刑事附帶民事訴訟制度的若干問題，分別從立法與實踐層面淺析如何完善我國刑事附帶民事訴訟制度。

二、刑事附帶民事訴訟制度中的若干問題

中國刑事附帶民事訴訟制度從首次頒布至今，已有三十余年，且從制度自身的設計層面而言，刑事附帶民事訴訟制度能夠?qū)崿F(xiàn)訴訟效果的目的性及訴訟過程的合理性，但該項制度的整合功能卻難以有效落實。我國刑事附帶民事訴訟制度的設計與實踐操作方面均受到傳統(tǒng)的重刑輕民觀念的影響，因此表現(xiàn)出相當強的公權(quán)屬性，且此種忽視民事程序及過分看重刑事審理的思想觀念嚴重背離現(xiàn)代法治民主性與公平性的司法理念，甚至導致實踐過程的系列問題，具體表現(xiàn)為：

（一）立法弊端

《刑事訴訟法》修訂法案僅部分條款對就刑事附帶民事訴訟制度做方向性的規(guī)定或未對具體規(guī)則進行細化，如此表現(xiàn)為立法弊端，即與程序法及實體法間存在沖突，具體表現(xiàn)為：

1.與刑事實體法沖突。《刑法》規(guī)定：若被告人的行為給被害人造成經(jīng)濟損失，則除依法對案件被告人實施刑事處罰以外，也應依法判處案件被告人向被害人賠償相應的經(jīng)濟損失;案件被告人違規(guī)獲取的全部財物均應退賠或予以追繳，注意被害人的合法財產(chǎn)應予以退賠。與此規(guī)定可知，被害人無需提起附帶民事訴訟便可維護自身合法權(quán)益，即人民法院以責任退賠或予以追繳的方式來依法處理民事賠償案件。與《刑法》相比，《刑事訴訟解釋》規(guī)定：若一審判決宣告前公民未提起附帶民事訴訟，則審判期間不允許再提起，直至刑事判決生效后方可再提起民事訴訟。可見，此項司法解釋尚未明確規(guī)定刑事判決對民事裁判的影響。刑事被害人有權(quán)依法提起相應的附帶民事訴訟，即刑事被害人按附帶民事程序的相關(guān)規(guī)定來實現(xiàn)救濟，而非人民法院判處民事賠償。與此同時，《刑法》也未就刑事判決對民事判決的效力做出確切的規(guī)定。

2.與民事訴訟法規(guī)定沖突，即：（1）主體方面未明確規(guī)定是否把潛逃人員列為民事訴訟程序的內(nèi)容。《民事訴訟法》規(guī)定：潛逃人員應當列為共同民事被告人，但附帶民事訴訟則認為潛逃人員應當列為附帶民事訴訟的被告人。（2）基于證明標準層面分析，民事證據(jù)的證明標準較刑事訴訟低，屬高度蓋然性標準，而刑事訴訟證明標準屬排除合理懷疑，且兩者得出的法律事實間存在較大區(qū)別。可見，刑事訴訟與民事訴訟所規(guī)定的差異性會對附帶民事訴訟制度的實施造成影響。

（二）實踐弊端

刑事附帶民事訴訟的立法弊端致使實踐過程某些實務性問題難操作，如某些案件的審理期限超長或主觀性地把刑事內(nèi)容與民事內(nèi)容分離開來，如此拉長附帶民事案件的審理期限，定會最終導致訴訟成本增加;又如就未在案的共同被告人的賠償責任或賠償數(shù)額的規(guī)定來講，實務操作期間，相同法院的不同審判組織對某些案件做出不同的理解及相悖的判決，亦或不同的法院做出完全不同的理解及判決。

可見，無論立法方面或?qū)嵺`方面，刑事附帶民事訴訟制度均有待完善。為此，下文側(cè)重從立法與實踐角度，淺析如何完善我國刑事附帶民事訴訟制度。

三、刑事附帶民事訴訟制度的完善

《關(guān)于修改<中華人民共和國刑事訴訟法>的決定》（2012年3月14日審議通過）對現(xiàn)行附帶民事訴訟制度的訴訟程序做出結(jié)構(gòu)性的調(diào)整，以維護被害人的實體權(quán)利與訴訟權(quán)利及化解社會矛盾。結(jié)合刑事附帶民事訴訟制度的若干問題，本章節(jié)側(cè)重從立法與實踐兩方面淺析如何完善刑事附帶民事訴訟制度。

（一）立法完善，即明確法律沖突的適用規(guī)則、規(guī)范刑事附帶民事訴訟的受案范圍及完善調(diào)解程序

1.明確法律的適用規(guī)則。人民法院就附帶民事訴訟進行審理的過程，法律的適用對象應為相應的司法解釋、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《刑法》或《民法》。由前文可知，上述法律就特定問題的適用范圍存在沖突，因此有必要明確法律沖突的適用規(guī)則，即優(yōu)先適用刑事法律;刑事訴訟與民事訴訟分別適用刑事法律與民事法律。

2.明確附帶民事訴訟受案中的范圍，就是以立法的形式對刑事附帶民事訴訟的受案范圍進行規(guī)范，并梳理清楚相關(guān)的法律沖突，以盡量實現(xiàn)附帶民事訴訟制度的健全。就損失的賠償來講，被害人有權(quán)就財產(chǎn)被毀或人身傷害所造成的經(jīng)濟損失依法提起附帶民事訴訟，同時就被非法占有或責令退賠或追繳未獲得補償?shù)呢斘锒裕斒氯擞袡?quán)依法提起賠償請求;被害人有權(quán)就物質(zhì)損失依法提起附帶民事訴訟或就精神損失依法提起附帶民事訴訟。《刑事訴訟法》（修訂版）規(guī)定：就人民法院審理的刑事附帶民事訴訟案件，允許進行調(diào)解。為此，有學者指出：刑事附帶民事訴訟案件的調(diào)解過程，人民法院可不受“物質(zhì)損失”的限制，同時被告人亦可以給付被害人或被害人親屬精神損失撫慰金的形式請求諒解，且此舉可被視作被告人悔罪或認罪的量刑情節(jié)，即把精神損失賠償列為附帶民事賠償?shù)耐黄菩允褂梅秶?/p>

3.完善調(diào)解程序。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<刑事訴訟法>若干問題的解釋》規(guī)定：除人民檢察院提起的訴訟案件以外，人民法院審理的附帶民事訴訟案件均可調(diào)解。受此影響，《刑事訴訟法》（修訂版）規(guī)定：允許對人民法院受理的附帶民事訴訟案件進行調(diào)解或據(jù)被害人的實際物質(zhì)損失來進行判決或裁定。依此規(guī)定可知，人民法院有權(quán)采取調(diào)解方式來就受理的附帶民事訴訟案件進行結(jié)案，且此調(diào)解協(xié)議具備相應的法律效應，注意此項規(guī)定尚待細化。就附帶民事訴訟案件的調(diào)解而而言，應貫穿到刑事訴訟的全過程，即立案后與開庭前，被害人或被害人的法定人有權(quán)提起附帶民事訴訟，同時人民檢察院與公安機關(guān)有權(quán)據(jù)案件的具體訴訟階段進行調(diào)解或協(xié)助當事雙方盡快達成調(diào)解協(xié)議，注意開庭后，人民法院應就調(diào)解協(xié)議的法律效應進行審查。盡管此次修正案尚未明確能否對人民檢察院提起的附帶民事訴訟案件進行調(diào)解，但此類案件多牽涉公共利益或國家利益，因此筆者認為應不允許對該類案件實施調(diào)解。

（二）實踐完善，即完善保全措施及明確刑事附帶民事訴訟的反訴

1. 完善保全措施。與1996年的《刑事訴訟法》相比，新修訂的《刑事訴訟法》主要從下列方面做了改進：（1）從性質(zhì)角度而言，對被告人的財產(chǎn)進行凍結(jié)、扣押及查封屬保全措施;（2）除扣押及查封外，保全手段新增凍結(jié);（3）人民檢察院及刑事附帶民事訴訟的被告人允許向人民法院提起保全措施;（4）人民法院保全的案件適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。然而，立案后及提起訴訟前，偵查活動的推進過程，往往難以確定案件的審判管轄權(quán)，因此司法解釋應就立案及偵查階段附帶民事訴訟的被害人如何提起財產(chǎn)保全進行規(guī)定。此外，此次修正案并未就先予執(zhí)行制度進行明確規(guī)定，盡管對刑事附帶民事訴訟案件的特殊屬性做了考慮，但該方面依然有待改進。

2.附帶民事訴訟的反訴。刑事訴訟的公訴期間，被告人無權(quán)向公訴機關(guān)提起附帶民事訴訟的反訴，但立法與司法解釋并未明確規(guī)定刑事附帶民事訴訟過程被告人能否提起反訴。因此，各地方法院對此采取不同的做法，從而導致處理局面混亂。然而，從本質(zhì)角度而言，附帶民事訴訟仍屬民事訴訟。基于民事訴訟當事雙方平等性這一原則，筆者認為應對被告人訴訟權(quán)利予以保護，即民事訴訟過程中允許被告人反訴，從而體現(xiàn)訴訟的正義性及公平性。

篇(4)

舉證責任是民事訴訟制度的核心問題,而舉證時限問題則是民事訴訟實踐中經(jīng)常遇到的,是民事是訴訟證據(jù)制度的重要組成部分,在一定程度上決定著當事人在民事訴訟中是否承擔不利后果,也影響著法院的辦案效率和質(zhì)量。所謂舉證時限,即當事人根據(jù)法律的規(guī)定向法院提供證據(jù)的期限,也被稱為舉證效力時間。舉證時限制度即負有舉證責任的當事人應當在法律規(guī)定和法院指定的期限內(nèi)提出使其主張成立的相應證據(jù),逾期不提出證據(jù)則承擔證據(jù)失效或失權(quán)等不利法律后果的一項民事訴訟期間制度。

一、舉證時限制度的相關(guān)理論

(一)程序安定理論

所謂程序安定,是指民事訴訟應嚴格依照法律的規(guī)定進行并作出終局決定,進而保持有條不紊的訴訟狀態(tài)。民事訴訟法上的訟爭一成不變原則、管轄恒定原則和應訴管轄制度、限制撤訴原則、禁止任意訴訟原則和放棄責問權(quán)制度等,這些都是以或主要是以程序安定為價值理想而設計的。①縱觀整個民事訴訟過程,庭審是中心環(huán)節(jié),而庭審必須依賴于證據(jù),當事人的訴求必須圍繞證據(jù)而展開,法官的裁判也須依證據(jù)作出。舉證時限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間,盡量避免因證據(jù)的提出不受時間限制而產(chǎn)生的程序動蕩,減少或杜絕重新啟動程序,從而保證程序的安寧和穩(wěn)定,削弱任意性,以實現(xiàn)裁判的終局性和確定性,更加有效地解決糾紛,保障司法權(quán)威。

(二)誠實信用原則

此次民事訴訟法修改中的一個引人矚目之處,是將誠實信用原則明文化、法定化。誠實信用原則在民事訴訟領域的適用范圍非常廣泛,其中,當事人的促進訴訟義務以及禁止濫用訴訟權(quán)能就很好地體現(xiàn)出舉證時限的要求。當事人在合理期限內(nèi)不舉證或者逾期提出了證據(jù),可能出于正當理由,也可能出于惡意,故意拖延訴訟。法律不能約束純粹的道德,但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規(guī)制。無論何種原因,基于保護對方當事人對預期行為的信賴,法律設置舉證時限制度的目的就是為了防止權(quán)能的濫用,推動訴訟程序的繼續(xù)進行。

(三)舉證責任

舉證責任是指當事人對自己提出的主張有收集或提供證據(jù)的義務,并有運用該證據(jù)證明主張的案件事實成立或有利于自己的主張的責任,否則將承擔其主張不能成立的危險。從舉證責任的內(nèi)容和后果上來講,如果忽視了提供證據(jù)的時間及逾期舉證的后果,舉證責任便會形同虛設。舉證時限制度的產(chǎn)生恰恰克服了這一缺陷。它規(guī)定了當事人若不在限定的期限內(nèi)舉證,將失去證據(jù)的提出權(quán)和證明權(quán),承擔敗訴風險,通過這種法律后果的設定落實舉證責任。同時,這種法律上的不利后果也給負有舉證責任的當事人帶來了一定的壓力,能夠敦促當事人積極履行舉證責任,為求得勝訴而主動調(diào)查收集證據(jù)并及時向法院提出其所擁有的全部訴訟證據(jù),有利于法院順利開庭集中審理。

二、舉證時限制度之立法比較

(一)美國

有關(guān)美國舉證時限的規(guī)定蘊含在審理前的命令中。美國1983年修改后的《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第16條第3款第5項規(guī)定,法官可以在審前會議審議的事項中確定允許當事人提出證據(jù)的合理時間限制。在最后一次審前會議之后,法官將其與雙方律師或當事人之間協(xié)商的事項作出決定性命令,該命令控制以后的訴訟程序。依據(jù)此命令,雙方當事人應就其在法庭審理時所需的證據(jù)開列證據(jù)目錄,在法庭審理中,除非為了防止明顯的不公此命令被隨后的命令所更改,否則當事人不能提出審前命令中沒有的證據(jù)和事實,即產(chǎn)生證據(jù)失權(quán)的法效果。而且,這種證據(jù)失權(quán)的效力及于上訴審程序。

(二)日本

篇(5)

論文關(guān)鍵詞 公平原則 民法 基本原則

我國的《民法通則》第四條規(guī)定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”這條規(guī)定明確指出了民法公理性的基本原則，能夠根本性地概括出民法中對于市場經(jīng)濟的一般性規(guī)則。在隨后制定和實施的《合同法》、《擔保法》等民事單行法中，也對這一規(guī)定進行了具體的表述，而公平原則也在其中得到了廣泛的應用，因而具有一定的分析和研究意義。

一、公平原則在民法基本原則構(gòu)建中的兩個層次

公平原則屬于民法基本原則構(gòu)建中的一項基本原則，公平原則的本質(zhì)主要包括兩項內(nèi)容：第一，公平是民事活動中的一種主要運作模式，也就是公平運作，這一模式在民法基本原則中得到了一貫性的應用；第二，公平屬于民事觀念的一種，也就是公平觀念，這一觀念在民法運行過程中得到了一貫性的應用。

（一）公平運作

在公平理念的基礎上，公平運作指的是對于特定民事利益關(guān)系的合理性，司法主體和民事主體所進行的評價與自我判斷。其主要特征表現(xiàn)在：第一，公平運作是自我評判各類利益關(guān)系合理性的一種程序，由此可見，公平運作中的公平一方面需要滿足立法者所承認的公平理念，另一方面，公平運作中的公平理念也會因人而異。第二，公平運作主要針對的是實際的民事利益關(guān)系。利用公平理念進行運作的民事利益關(guān)系主要針對的是抽象的關(guān)系，在現(xiàn)實生活過程中，通過民事事實，能夠?qū)⒚袷轮黧w之間較為抽象的法律關(guān)系轉(zhuǎn)化為更加具體的法律關(guān)系，從而具體化轉(zhuǎn)化之后的利益形態(tài)，公平運作也就是對這部分民事利益關(guān)系進行的一種評判。第三，公平運作是以公平理念為指導形成的。由此可見，司法主體和民事主體在實施各自行為過程中，在心中應該建立起一座立法者和執(zhí)法者需要具有的公平的天平，首先要保證自身的行為符合公平理念，這樣才能夠符合受法律保護的公平運作模式。

（二）公平觀念

公平觀念指的是民法基本原則價值實現(xiàn)過程中，逐漸形成的一種固有的評價和判斷各類利益關(guān)系合理性的方法和標準。公平觀念的主要特點包括：第一，公平觀念是固有的評判各類民事利益關(guān)系合理性的方法。在社會群體的本質(zhì)中，所有人都有固有的評價各類民事利益關(guān)系合理性的評判方法和標準，然而，公平觀念的形成是以法律定型為基礎的，也是立法者對其進行主動選擇的結(jié)果。因此，公平觀念是以法律條文為基礎，通過推導形成的固定的東西，雖然公平觀念形成的基礎是社會生活，但其形成后會被賦予相應的價值判斷標準和是非觀念標準意義。第二，公平觀念涉及的主要內(nèi)容為各類民事利益關(guān)系。人們的經(jīng)濟利益相當是最為基礎的公平觀念內(nèi)容，民法是平等主體人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的主要調(diào)節(jié)系統(tǒng)，也必然會與多方面的利益產(chǎn)生直接的聯(lián)系。所以，怎樣在保證繼承、親屬、債權(quán)和物權(quán)等相關(guān)關(guān)系下，平衡民事利益，就逐漸成為了民法基本原則中公平觀念關(guān)注的主要內(nèi)容。第三，公平觀念實現(xiàn)的基礎在于民法價值的實現(xiàn)，民法價值指的是對于民事利益或民事主體來說，民法的有用性，公平理念自身沒有明確的內(nèi)在意義，但是，在利用民法篩選民事主體時，就一定會產(chǎn)生一些基本的民事判斷，包括定位民事主體為道德人、經(jīng)紀人或是其他人才符合公平觀念，以及民法應滿足哪些民事主體需要才符合公平觀念等等，由此所產(chǎn)生的一系列觀念的總和就被稱為公平觀念。

（三）公平運作和公平觀念

由上述分析可知，公平運作和公平觀念是公平原則中最為基本的兩個層次，都根本性地在民法基本原則中得到了始終貫穿，也是判斷民事利益關(guān)系合理性的主要方法和標準。公平運作與公平觀念的主要區(qū)別在于其具有不同的內(nèi)涵位階、不同的評判性質(zhì)、不同的評判主體以及不同的民事利益屬性。

將民法基本原則中的公平原則具體劃分為公平運作和公平觀念兩個層次是具有現(xiàn)實意義的，其意義和區(qū)別主要表現(xiàn)在：第一，有助于公平原則價值追求和價值定位的理解與掌握。公平原則的價值定位在于判斷民事利益關(guān)系的合理性，也就是公平原則主要關(guān)注合理負擔制作蛋糕的責任以及如何合理分配蛋糕。第二，公平原則位階和層次的理解與掌握。法律條文中所表彰、肯定和提倡的立法者的公平觀念是公平原則的基本層次，個體正是在上述公平觀念的指導下，在行為過程中選擇出的合理的公平運作模式，從而統(tǒng)一協(xié)調(diào)自己心中的公平。第三，有助于公平原則實際內(nèi)涵的理解與掌握。公平原則本質(zhì)是十分抽象且難以理解的，但是，法律的確切性卻需要具體掌握公平原則的實際內(nèi)涵，所以，具體分解公平原則，就成為了一種主要的解決途徑。就公平運作而言，能夠在實踐過程中總結(jié)出滿足公平觀念的公平運作模式；就公平觀念來說，可以與立法本身相結(jié)合來具體尋找出公平原則的實際內(nèi)容，從而為普通人運用和理解公平原則提供了方便。第四，有助于公平原則作用的發(fā)揮階段和場合的理解。公平觀念通常表現(xiàn)在立法方面，是立法者對于各類不同的社會公平觀念進行提煉總結(jié)所得的結(jié)果。公平運作的基本內(nèi)容則主要表現(xiàn)于司法和適法的實踐過程中，能夠為民事主體的行為提供指導，也是處理民事糾紛過程中司法主體的心理公平標準。

二、民法基本原則中公平原則的體現(xiàn)

公平原則是民法的基本精神，失去公平后，民法也將失去其應有的意義。因此，在民法立法過程中，時刻體現(xiàn)著公平的基本觀念。在民事司法和民事活動過程中，公平觀念也是無處不在的。

《民法通則》作為我國基本的民法準則，筆者將其公平觀念歸納為下述幾方面：第一，法人和公民依法獲得的債權(quán)應受到法律的保護。第二，法人和公民根據(jù)法律規(guī)定需要承擔相應的民事責任，或是因為過錯違反義務或損害他人合理權(quán)益，都應承擔民事法律責任。第三，法律保護公民的基本合法繼承權(quán)利。第四，法律保護法人和公民的人身權(quán)利。第五，公民依法獲得受到法律保護的知識產(chǎn)權(quán)。第六，法律保護依法簽訂的合同。第七，法律保護宗教團體和社會團體的合法財產(chǎn)；法律保護公民的合法財產(chǎn)；法律保護集體的合法財產(chǎn)；國有財產(chǎn)是神圣而不可侵犯的。第八，法律保護合法的行為。第九，法律保護公民和法人的民事法律行為，部分民事法律行為是可撤銷、可變更的或是無效的。第十，法律保護法人和公民的合法民事權(quán)益，且不受任何個人和組織的侵犯。

如前所述，公平觀念是對于民事利益關(guān)系進行的一種固有判斷，公平觀念的合理性也是立法者篩選的結(jié)果。例如，在我國的《民法通則》中規(guī)定的，“公民的合法財產(chǎn)受法律保護”以及“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”的公平觀念是以“公民個人財產(chǎn)”和“國家財產(chǎn)”保護不對等為基礎建立的，這也是立法者所認為的公平，雖然，從社會發(fā)展的角度來看，這一規(guī)定不具有必然的合理性，但是，從立法選擇的重新實施來看，公平觀念的這一體現(xiàn)方法是應該堅持的。

民法基本原則中，與公平觀念相比，公平運作在具體體現(xiàn)過程中具有復雜性較高的特點。眾所周知，“依法成立的合同受法律保護”是符合公平原則的，然而在法律實踐過程中，公平觀念則主要體現(xiàn)在以何種價格成交某一拍賣物，有些人可能會認為依據(jù)拍賣物的實際價值來確定拍賣物的成交價格是公平的，在根據(jù)法定的拍賣程序建立合約，從而體現(xiàn)公平原則。但在實際中，價值和價格通常是相互背離的，甚至會出現(xiàn)價格否定價值的現(xiàn)象，其主要原因在于，如果某一拍賣物具有自身的稀有性或是特殊的紀念意義，則購買者通常愿意以高于其實際價值的價格購買，而若以公平觀念和公平運作來看，這一現(xiàn)象則是不公平的。

所以，分析司法活動和民事活動中的公平運作，其核心在于為民法所大力提倡且貫穿于民法始終的公平運作模式。因此，本文列舉出公平運作模式的三種典型形式：第一，以均衡的自我裁量達到公平標準。因為民事事件和民事活動具有一定的復雜性，所以，法官應該具有自由裁量權(quán)，依據(jù)其對于公平觀念理解的差異，通過平衡原則作出最為合理的判斷。第二，以程序公平滿足公平原則和公平運作。若談判雙方在協(xié)商過程中力量差距較大，則會對公平運作模式的體現(xiàn)產(chǎn)生不良影響，對于一些具有重大意義的基礎性事件，只有將其置于陽光下，才能給具體體現(xiàn)出公平運作和公平原則。因此，在民法基本原則中，應通過相關(guān)的程序和規(guī)范實現(xiàn)專利權(quán)、婚姻權(quán)和物權(quán)等方面的公平運作。第三，以意思自治下的協(xié)議達到公平。意思自治是民法基本原則之一，能夠為民事活動中的當事人自由提供保障，且不會受到他人和國家權(quán)力的非法干預。

篇(6)

論文摘要：夫妻財產(chǎn)制度是規(guī)范夫妻財產(chǎn)關(guān)系的重要法律制度。新《婚姻法》對夫妻財產(chǎn)制度作了新的規(guī)定，加強了對夫妻財產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整，較原來規(guī)定有了很大的改善，但仍存在立法上的缺陷，還需加以完善。

引言

夫妻財產(chǎn)制度，在婚姻家庭立法中占據(jù)十分重要的地位，它關(guān)系到夫妻糾紛的妥善處理，關(guān)系到家庭成員合法權(quán)益的保護，甚至關(guān)系到家庭和社會關(guān)系的穩(wěn)定。新《婚姻法》雖然比1950年《婚姻法》和1980年《婚姻法》在夫妻財產(chǎn)制的立法方面有了很大的進步和完善，但仍存在許多不足之處。當前我國民法典正在制定當中，婚姻家庭法將作為一編列入其中，所以我們有必要對夫妻財產(chǎn)制度進行深入的研究和探討，從而使即將出臺的民法典更系統(tǒng)、更完善。

一、夫妻財產(chǎn)制度概述

夫妻財產(chǎn)制度又稱婚姻財產(chǎn)制度，是關(guān)于夫妻婚前和婚后所得財產(chǎn)的歸屬、管理、使用、收益、處分以及債務的清償、婚姻解除時財產(chǎn)清算的根據(jù)等方面的法律制度。

從這一定義可以看出，夫妻財產(chǎn)制度是規(guī)范夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律制度，夫妻財產(chǎn)制度中的財產(chǎn)，不是僅指民事主體擁有的積極財產(chǎn)，還包括消極財產(chǎn)。關(guān)于這一點，19世紀法國法學家奧布里赫勞認為廣義財產(chǎn)由積極財產(chǎn)和消極財產(chǎn)組成，積極財產(chǎn)為財產(chǎn)之整體，即權(quán)利的總和，消極財產(chǎn)為債務，即負擔。夫妻財產(chǎn)制度最早源于古羅馬，如羅馬市民法即采用統(tǒng)一財產(chǎn)制，妻子的一切財產(chǎn)歸丈夫所有。古英國曾采用過的財產(chǎn)制度為吸收財產(chǎn)制，即妻在婚前、婚后財產(chǎn)取得均為丈夫所有。我國古代通常采用家庭成員同居共財制，沒有獨立的夫妻財產(chǎn)制。

夫妻財產(chǎn)制度種類繁多，內(nèi)容多樣，各國立法選擇確定自己國家的夫妻財產(chǎn)制度時，除受自身的立法傳統(tǒng)、風俗習慣以及思想文化的影響外，還受當時的經(jīng)濟條件的制約。從當代夫妻財產(chǎn)制度立法的發(fā)展趨勢看，兼有分別財產(chǎn)制與共同財產(chǎn)制雙重性的復合式形式，已被越來越多的國家所采納。我國1950年《婚姻法》對夫妻財產(chǎn)制僅規(guī)定了一條，即“夫妻雙方對于家庭財產(chǎn)有平等的所有權(quán)與處理權(quán)”。1980年《婚姻法》明確了夫妻財產(chǎn)共同所有，并引進了約定財產(chǎn)制度，即“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)、歸夫妻共同所有，雙方另有約定的除外”。2001年的《婚姻法》進一步明確了夫妻共同財產(chǎn)的范圍，完善了夫妻的約定財產(chǎn)制，增設了夫妻的個人財產(chǎn)制度。

二、我國夫妻財產(chǎn)制度的不足

（一）缺乏總則性條款的規(guī)定

夫妻財產(chǎn)關(guān)系不僅涉及夫妻雙方的財產(chǎn)利益，還涉及第三人的利益和交易安全，對此，法律應有一個總則性的一般規(guī)定。而我國現(xiàn)行婚姻家庭法總則中缺乏關(guān)于夫妻財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)定，導致實踐中司法審判人員在對當事人離婚時的財產(chǎn)進行分割時，如遇具體法律條文沒有明確規(guī)定的情形則難以正確處理。

（二）約定財產(chǎn)制缺乏公信力。

夫妻財產(chǎn)制度的約定缺乏公示程序的規(guī)定，令該約定缺乏公信力。對這個問題許多國家比我們規(guī)定得明確：《法國民法典》規(guī)定，夫妻所有財產(chǎn)協(xié)議均應有公證人在場，當事人對此協(xié)定均表同意并且必須有公證人在契約上簽字，該證書必須在舉行婚禮前交至身份官員。德國法也有類似之規(guī)定。我國應具體規(guī)定，夫妻雙方進行財產(chǎn)約定的時間、程序、方式、效力等問題，無論是在登記結(jié)婚時做出約定，還是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間做出約定，都應在婚姻登記機關(guān)存檔備案或須經(jīng)過公證等，以加強財產(chǎn)約定的公示性和公信力。

（三）缺乏非常財產(chǎn)制的規(guī)定

所謂非常財產(chǎn)制，是指在特殊情況下，當出現(xiàn)法定事由時，根據(jù)法律的規(guī)定而當然適用分別財產(chǎn)制；或者經(jīng)夫妻一方、第三人的申請由法院宣告，撤銷約定設立的夫妻財產(chǎn)制而改為適用分別財產(chǎn)制的制度。現(xiàn)行婚姻家庭法對夫妻離婚時的財產(chǎn)分割規(guī)定得比較周詳，但對婚姻關(guān)系存續(xù)期間的夫妻共同財產(chǎn)的分割卻沒有做出規(guī)定，當夫妻方基于正當理由，如分居、一方非正常地大量揮霍共同財產(chǎn)、一方虐待遺棄另一方，要求分割共同財產(chǎn)而遭對方拒絕時，往往又因為沒有法律依據(jù)而得不到支持，為達到分割夫妻共同財產(chǎn)的目的，其唯一選擇就是通過離婚訴訟從而來分割共同財產(chǎn)，顯而易見，這不利于婚姻關(guān)系的穩(wěn)定。

（四）請求補償權(quán)和獲得幫助權(quán)有待完善。《婚姻法》規(guī)定，離婚時一方生活困難的有從另一方的住房等個人財產(chǎn)中得到幫助的權(quán)利。請求補償制和獲得幫助制的設立有利于充分發(fā)揮婚姻家庭的社會功能、家庭的經(jīng)濟生活功能，在目前我國社會保障制度尚未健全、社會資源的組合未盡優(yōu)化的國情下具有一定的進步性。但實踐中關(guān)于請求補償權(quán)和獲得幫助權(quán)操作性比較差。比如請求補償權(quán)，如何判斷一方付出較多義務，存在著舉證難的現(xiàn)實問題，很難制定一個量化的標準。所以將公共秩序、善良風俗的道德規(guī)范上升到強制性的法律規(guī)范還需考慮其實現(xiàn)的可能性，否則形同虛設。

三、完善我國夫妻財產(chǎn)制度的立法建議

（一）增設總則性規(guī)定

夫妻財產(chǎn)關(guān)系的總則性規(guī)定，體現(xiàn)夫妻財產(chǎn)制的立法宗旨，是處理夫妻財產(chǎn)關(guān)系的基本準則，是夫妻財產(chǎn)制不可缺少的內(nèi)容。出于對總則性條款重要性的考慮，立法上不妨采取對現(xiàn)有夫妻財產(chǎn)制的一般性原則在婚姻家庭法總則中進行規(guī)定，比如：夫妻財產(chǎn)制的約定與法定及其適用效力的先后、夫妻財產(chǎn)分割的基本原則、對第三人利益的保護等，以滿足法律對夫妻財產(chǎn)關(guān)系進行調(diào)整的指引性和概括性的要求。

（二）建立非常財產(chǎn)制

非常財產(chǎn)制涉及夫妻財產(chǎn)關(guān)系的重大改變，因而可能會對夫妻關(guān)系產(chǎn)生較大的影響，所以我國法律應引進該制度，但應嚴格限定請求適用非常財產(chǎn)制的申請人的資格和適用非常財產(chǎn)制的法定理由。具體規(guī)定以下內(nèi)容：明確規(guī)定適用非常財產(chǎn)制的法定事由，如夫妻雙方因感情不和連續(xù)分居滿一年以上的，夫妻一方受他方的虐待、遺棄的，夫妻一方的個人財產(chǎn)不足清償個人債務的或有其他重大事由的；明確規(guī)定申請非常財產(chǎn)制的申請人及申請方式。非常財產(chǎn)制的申請人應僅限于夫妻雙方，夫妻一方或雙方的債權(quán)人則不能提出這種申請，以與民法充分尊重當事人意志的一般原則相協(xié)調(diào)。

（三）完善約定財產(chǎn)制的規(guī)定

1、明確規(guī)定夫妻一方如為限制民事行為能力人或無民事行為能力人，不能適用約定財產(chǎn)制。對夫妻財產(chǎn)進行約定是一種與夫妻身份密切聯(lián)系的法律行為，只有夫妻雙方才能實施，不得。因此，如果夫妻一方為限制民事行為能力人或無民事行為能力人，不能適用約定財產(chǎn)制。

2、明確規(guī)定約定時間與約定生效的時間，允許當事人在婚前或婚后都能做出財產(chǎn)約定，在時間上不必加以限制，但財產(chǎn)約定的生效只能在當事人結(jié)婚以后。

3、明確規(guī)定夫妻雙方的約定應采用書面形式且應由公證機關(guān)公證或婚姻登記機關(guān)登記及公示。

參考文獻

[1]王麗萍.我國現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制度的不足與立法完善[J].河南司法警官職業(yè)學院學報，2006.6，4（2）；

篇(7)

    論文摘要:民事訴訟審前程序是指從法院受理民事案件后到開庭審理前所進行的一系列訴訟行為的總稱。科學合理的審前程序有助于整理證據(jù)、固定爭點和促進和解功能的發(fā)揮,是保證庭審順利進行的前提,甚至關(guān)系到民事訴訟公正和效率目標的實現(xiàn)。本文試圖深入分析當前我國民事審前程序現(xiàn)狀及存在弊端的基礎上,提出設想,以期對完善我國民事訴訟審前程序和促進公正高效司法有所裨益。 

    一、我國民事訴訟審前程序的內(nèi)容和特征 

    (一)我國民事訴訟審前程序的內(nèi)容 

    我國現(xiàn)行民訴法第113條至第119條及有關(guān)司法解釋對審前準備工作給予了明確規(guī)定,在當事人起訴和法院受理后,法院與當事人都要做一系列的準備工作,也即所謂的民事訴訟審前程序,主要包括以下幾個方面的內(nèi)容: 

    1.向當事人送達有關(guān)的訴訟文書,具體包括,人民法院應當在立案之日起五日內(nèi)將起訴狀副本送達給被告,被告在收到起訴書副本之日起十五日內(nèi)提出答辯狀,如果被告提答辯狀的,人民法院應當在收到答辯狀及其副本之日起五日內(nèi)將答辯狀副本送達給原告。 

    2.告知當事人訴訟權(quán)利義務,法院在立案后就應當告訴當事人在訴訟過程中享有哪些基本的權(quán)利和必須履行哪些基本的義務以及相應的法律后果,法院可以在案件受理通知書或應訴通知書中告知,也可以口頭告知。 

    3.組成合議庭,如果案件需要合議審理的,那么法院在受理案件后開庭審理前應當組成合議庭,并在組成后的三日內(nèi)告知當事人合議庭組成人員。 

    4.合議庭人員認真審核訴訟材料,調(diào)查收集必要的證據(jù)。合議庭人員在開庭審理前應當對當事人提交的訴訟材料進行必要的審查,不過這些審查是形式上的審查而不是實質(zhì)上的審查。 

    5.追加必須共同進行訴訟的當事人。法官在對訴訟材料進行審查時,如發(fā)現(xiàn)有些人必須加入到原告中或被告中形成共同原告或共同被告來進行訴訟,可以依當事人的申請或職權(quán)追加這些人進入訴訟中來,成為訴訟當事人。 

    (二)我國民事訴訟審前程序的特征 

    分析我國審前程序具體的內(nèi)容,可以看出我國民事審前程序立法具有如下特征: 

    1.法官是整個民事訴訟審前程序中的主體。大部分工作和任務都是有法官獨自來完成的,法官依職權(quán)包攬審前程序中的所有活動,當事人及其他訴訟人基本不介入,不發(fā)揮作用; 

    2.審前程序中準備活動的目的單一。在審前程序中,法官積極主動的調(diào)查收集必要的證據(jù)以及進行各種訴訟活動,目的只有一個,那就是查明案件事實,尋找案件爭點,以便在庭審中更好的行使審判職能; 

    3.內(nèi)容準備上既包括程序性準備也包括實體性準備。法官除進行程序上的活動外,還包括對證據(jù)材料在內(nèi)的各種訴訟材料進行詳細、全面的實質(zhì)性審查,以了解案情,并調(diào)查、收集必要的證據(jù); 

    4.法官進行各種準備活動形式不公開。在審前程序中法官所進行的各種訴訟活動,不論是送達訴訟文書等程序性活動,還是對證據(jù)材料進行實質(zhì)性審查活動,都是有法官獨自完成的,沒有當事人的參與,整個活動都是封閉的、不公開的; 

    5.審前程序的應有功能得不到充分發(fā)揮。由于我國民事訴訟采用超職權(quán)主義訴訟模式以及未設立證據(jù)失權(quán)制度,因而民事審前程序不具備當事人確定爭點、固定證據(jù)、促進和解的功能。 

    可見,在我國立法上,民事審前程序并未形成完整獨立的訴訟程序,其只是庭審活動的一個階段,且不存在程序上的法律效力。這與國外結(jié)構(gòu)完善、價值凸現(xiàn)的民事審前程序立法相比顯得異常滯后。 

    二、我國民事訴訟審前程序的弊端 

    我國民事訴訟關(guān)于審前程序的不完善性和立法上的滯后性,給實際審判活動帶來了很多弊端,特別是隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的建立和發(fā)展,這種基本由法官包攬,當事人及其訴訟人幾乎不介入的超職權(quán)主義的民事審前程序在審判實踐中,也越來越日益暴露其弊端,主要體現(xiàn)在以下幾個方面: 

    1.審前程序中法官與當事人的權(quán)利義務配置不當,法官權(quán)利過多,嚴重偏離當事人,不利于當事人權(quán)利的保障,不但不利于調(diào)動當事人的積極性,而且也扼殺了當事人的訴訟參與意識。 

    2.法官負責審前準備工作,準備行為與審判行為不分,容易造成法官“先定后審”,使庭審活動流于形式,有違程序公正原則。 

    3.審前準備工作不充分,不能有效地防止庭審中的證據(jù)突襲,有違程序正當?shù)囊蟆Ｔ谖覈?由于未建立有效的證據(jù)交換制度、證據(jù)時效制度,未規(guī)定被告答辯義務,當事人的庭前準備工作很不充分。這樣不但使庭審達不到應有的預期結(jié)果,還容易造成一方當事人的證據(jù)突襲,不利于公平保護雙方當事人的合法權(quán)益。 

    4.審前程序中法官為了調(diào)查收集證據(jù),積極與雙方當事人接觸,尤其是與單方當事人接觸的機會增多,這為司法腐敗提供了便利條件,違背了訴訟公正的要求,為當事人提供了賄賂法官的機會。 

    5.審前程序中法院和法官包攬了大部分工作,付出了高昂的費用,這違背了訴訟經(jīng)濟效益的要求。我國民訴法規(guī)定原告起訴被受理后,法院包攬訴訟文書的送達、證據(jù)的調(diào)查收集等幾乎整個審前程序的工作,這樣雖然可以有效推進審前程序的進程,但為此卻支出了大量人力、物力、財力。 

    三、我國民事訴訟審前程序具體制度設想 

    分析了我國民事訴訟審前模式的現(xiàn)狀及弊端,筆者認為,改造我國的審前準備程序應從以下幾個方面入手: 

    1.建立以當事人為主導,法官適當干預的民事審前程序模式。根據(jù)現(xiàn)代民事訴訟當事人主義的基本法理,結(jié)合我國司法環(huán)境和改革方向,我國民事審前程序應當以法官管理指揮下的當事人主義為其模式。當事人是審前程序的主體,負責提供證明訴訟主張所需的證據(jù)材料,法官不再介入當事人收集調(diào)查證據(jù)的活動,以充分發(fā)揮當事人保護自身利益、解決紛爭的主動性和積極性。法官享有對于準備程序的控制權(quán),負責組織、管理、監(jiān)督準備程序的進程。 

    2.設置準備程序法官,專門負責指揮和管理審前準備程序。使準備程序中的法官和實際庭審中的法官分開,有利于避免先入為主先定后審,排除預斷,促進審判公正。把審判法官從審前準備工作中脫離出來,專門設置準備程序法官來組織和管理當事人收集、提交和交換證據(jù)、整理爭點等庭前準備工作,以便集中審理,提高庭審效率。庭審法官不負責審前準備工作,有利于排除預斷,進行居中裁判,避免庭審活動形式化。 

    3.建立完善的舉證制度。我國雖規(guī)定誰主張誰舉證的民事訴訟舉證原則,但因立法不詳盡和法院職權(quán)主義傳統(tǒng)的影響,在司法實踐中,這一原則實際上并沒得到真正貫徹執(zhí)行。要想建立完善的舉證責任制度,就必須嚴格執(zhí)行“誰主張誰舉證”,明確劃分當事人及法院收集證據(jù)的范圍。除了當事人因客觀原因不能提供的證據(jù)以外,法院不得以職權(quán)積極主動的收集調(diào)查證據(jù)活動。同時,應建立舉證時效制度,明文規(guī)定當事人必須在庭審前規(guī)定的期限內(nèi)提交所有證據(jù),除有正當理由外,否則視為放棄舉證的權(quán)利,由其承擔不舉證的法律后果; 

    4.建立證據(jù)交換制度。證據(jù)交換是審前準備程序中的重點和核心,通過證據(jù)交換,雙方當事人才能整理爭點、固定證據(jù)、防止庭審中的突襲。這有利于提高訴訟效益,防止突然襲擊,使對抗雙方審前充分了解對方的主張和證據(jù),從根本上保證雙方平等的辯論機會。 

    5.設置審前會議制度。審前會議制度是美國民事訴訟中審前準備程序中的一項制度。在我國的立法上應當借鑒美國的審前會議制度,在審前證據(jù)交換后,由審前專職法官組織當事人和律師參加,審前專職法官引導當事人詳盡地總結(jié)無爭議的訴訟主張、案件事實和證據(jù),并將其固定下來;細致總結(jié)歸納有爭議的訴訟主張、案件事實和證據(jù),縮小訟爭范圍。同時在審前會議召開的過程中,法官盡量尋求在開庭前當事人和解的機會,使糾紛得到妥當、公正、迅速的解決。 

    綜上所述,審前準備程序?qū)λ痉ü驮V訟效率有著特殊的意義,在某種意義上可以說是現(xiàn)代司法制度必不可少的制度。具有獨立程序價值的民事審前準備程序的設立,是解決司法公正與效率之間矛盾的契合點。準備程序的構(gòu)建,不僅僅是一個法律上的立法技術(shù)問題,還意味著法官與當事人在訴訟中的角色再分配,更涉及到以準備程序法官與庭審法官相分離為核心的法官隊伍職業(yè)化、精英化建設等人民法院現(xiàn)存審判管理模式的更新,也是在司法領域內(nèi)的一場訴訟理念之重塑。 

    參考文獻: 

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